臺灣臺東地方法院刑事判決 95年度訴字第108號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
之3號上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵續字第8號），本院判決如下：
主 文乙○○行使變造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○前於民國八十五年間因詐欺罪，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑五月確定，至八十六年一月二十日執行完畢。
二、緣「臺灣德積食品股份有限公司」（設於臺北市○○○路○○巷○號四樓，負責人為蔡錦川，下稱德積公司）於八十六年間向甲○○承租位於花蓮縣花蓮市○○路○○○號之房屋，訂定每月租金新臺幣（下同）十一萬元含稅之租賃契約後，在該址經營「小鬥士炸雞」連鎖餐廳（下稱小鬥士餐廳），嗣至八十八年十二月一日，由乙○○擔任負責人之「大維食品有限公司」（設於臺北縣板橋市○○街○號一樓，下稱大維公司）向德積公司受讓上開小鬥士餐廳之加盟權利而接手經營，德積公司即將上開房屋租賃契約之影本傳真交付與乙○○收執，並改由乙○○以大維公司名義開立支票繳納租金與甲○○。嗣乙○○於八十九年間某日將上開加盟權利轉讓與丙○○（經檢察官另為不起訴處分），惟因丙○○所經營之東大德食品有限公司（設於臺東縣臺東市○○路○段○○○號，下稱東大德公司）於斯時尚未取得食品公司執照，無法經營餐廳業，丙○○遂與乙○○約定借用大維公司之名義，仍沿用上開大維公司與德積公司簽訂之加盟權利轉讓契約，實際上則由丙○○經營，且因乙○○並未特別告知與甲○○之租約，故丙○○對租金數額並不知悉；嗣丙○○取得東大德公司之食品執照後，即與大維公司另訂轉讓契約，而於形式上亦取得上開加盟權利後，因須償還其之前積欠戊○○之債務，丙○○即於八十九年五月六日將該加盟權利轉讓與戊○○所經營之「一品味速食」（設於臺東市○○路○○○巷○○○號）以抵償，並請求乙○○出面證明上開小鬥士餐廳確為丙○○所經營，乙○○獲悉後竟基於行使變造私文書及詐欺之犯意，在不詳地點，將上開房屋租賃契約影本內關於「租金新臺幣壹拾壹萬（含稅）元」之記載塗改為「租金新臺幣壹拾貳萬（含稅）元」而變造該私文書後，以便行使，嗣乙○○於八十九年五月十八日，應邀前往丙○○位於臺東縣臺東市○○路○段○○○號之住處，與丙○○及戊○○洽談轉讓加盟權利事宜時，經戊○○要求查閱租約，乙○○即電話聯絡某不知情之不詳人士將上開變造後之租約影本傳真至丙○○住處，乙○○即持該租約向戊○○訛稱該址每月租金為十二萬元而行使之，丙○○誤信乙○○所述為真，亦向戊○○表示租金確為十二萬元，戊○○因而陷於錯誤，即交付如附表所示之支票六張與乙○○以預付自八十九年五月起至十月止之六期租金，乙○○並因此詐得六張支票之財物，如附表編號一、二之租金支票並均如期於八十九年五月十五日及六月十五日兌現，乙○○因而獲取八十九年五月份、六月份之租金差額各一萬元，合計二萬元；嗣乙○○又與甲○○重新訂定租約，並經甲○○同意自八十九年六月十六日起調降租金為每月九萬元，乙○○竟承上開詐欺犯意，未告知戊○○租金已調降，仍將附表編號三至六之支票均如期持往提示，意圖獲取每月三萬元之租金差額，惟嗣因戊○○於八十九年六月間欲向德積公司訂購貨品，經德積公司以該轉讓加盟權利金未經德積公司同意為由，否認戊○○經營公司之加盟權利，戊○○即先就附表編號三至六之支票均加以止付，乙○○因而未取得此部分租金差額共十二萬元。嗣戊○○於八十九年十一月間向甲○○之夫簡文林確認後，得知上址每月原始租金應為十一萬元含稅，始知受騙。
二、案經戊○○訴由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：㈠告訴人戊○○、證人丙○○於檢察事務官詢問中之陳述，均
屬被告乙○○以外之人於審判外之陳述，惟經當事人均同意作為證據（見本院卷第九十一頁準備程序筆錄），本院經核該等言詞陳述作成時之情況，均無何不當之處，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項，均得作為證據。
㈡證人戊○○、甲○○於檢察官偵訊中之證述（見九十三年度
偵字第一○○○號偵卷【下稱偵卷Ａ】第五十二、五十三頁、九十四年度偵續字第八號偵卷【下稱偵續卷】第七十五至七十八頁訊問筆錄），均經檢察官告知偽證處罰及具結義務後請其等具結後陳述，足以擔保其等證言可信性，依刑事訴訟法第刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，具有證據能力。
㈢丙○○於檢察官訊問中之陳述（見偵卷Ａ第二十至二十二頁
訊問筆錄、偵續卷第二十七、七十七頁訊問筆錄），均未經檢察官告知偽證處罰及具結義務後請其具結後陳述，雖斯時丙○○係以被告身分而非證人身分應訊，尚不屬刑事訴訟法第一百五十八條之三應具結未具結之情形，其陳述非當然無證據能力，惟觀之丙○○上開三次陳述，其一開始稱房屋租約是被告與告訴人在其家裡談時被告交給告訴人的，伊對房屋租金多少並不知道（見偵卷Ａ第二十至二十二頁訊問筆錄），稱其向被告頂下該店時沒有看過該份租約書（見偵續卷第二十七頁訊問筆錄），後又稱其在向被告頂下店時，租約的租金就是十二萬元含稅，被告拿出的資料上租金都是記載十二萬元（見偵續卷第七十七頁訊問筆錄）等語，就其與被告訂立租約時究有無看過記載每月租金十二萬元之租約、其在將加盟權利轉讓與告訴人之前究竟知否每月租金之數額等節，前後供詞不一，且其既以被告身分應訊，尚難擔保其上開三次陳述具有可信之特別情況，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，均不得作為證據。
㈣至告訴人戊○○於檢察官訊問中之陳述（見偵續卷第六十一
、六十二、七十六、七十七、一○六頁訊問筆錄、偵卷第二十至二十二頁訊問筆錄）部分，按若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程式，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得採其陳述作為判決之基礎，有最高法院九十四年台上字第三八二五號判決意旨可參，查上開告訴人陳述，均未經檢察官告知偽證處罰及具結義務請其具結後陳述，不符合刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，自不得作為證據。
㈤另卷附告訴人交付與被告供為租金使用如附表所示之支票影
本六張及八十六年五月二十九日甲○○與德積公司訂定，每月租金分別記載十一萬元含稅及十二萬元含稅之房屋租賃契約書影本各一份（見偵續卷第八十七頁、九十年偵字第一○八七號偵卷【下稱偵卷Ｂ】第四十一頁）、大維公司與甲○○訂定之租金九萬元租約影本一份（見臺東縣警察局臺東分局信警刑字第八九八六號警卷【下稱警卷】第二十九至三十一頁）、德積公司與大維公司訂定之小鬥士餐廳門市買賣轉讓契約書及加盟契約書各一份（見八十九年度發查續字第四十四號偵卷【下稱發查續卷】第二十三至四十頁）、大維公司與東大德公司訂定之門市買賣轉讓契約書一份（見偵卷Ｂ第八、九頁）、東大德公司與一品速食訂定之門市買賣轉讓契約書及加盟契約書各一份（見九十三年度聲議字第十五號偵卷【下稱聲議卷】第二十一至三十三頁）、如附表所示之支票影本六張及退票理由單五張（見警卷第十二頁、聲議卷第三十五頁、發查續卷第一○二至一○五頁）等事證，均為一般文書證據，性質上並非代表被告以外之人之書面陳述，非屬傳聞證據，且均經本院依刑事訴訟法第一百六十五條規定踐行調查證據程序（見本院卷第一三二、一三三頁審判筆錄），自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於警詢中陳稱：伊於八十九年五月十八日約中午時有到
丙○○的住處與丙○○及戊○○談加盟須有店面之事，並有拿小鬥士餐廳的空白加盟契約書給戊○○看（見警卷第七頁背面調查筆錄），於檢察事務官詢問中陳稱：伊於八十九年五月十八日有到丙○○在臺東的住處，與告訴人談加盟及物料管理事宜，伊也有提供空白的加盟契約書給告訴人，告訴人並有開六張共計七十二萬元的房租支票給伊（見發查續卷第七十六、一九二頁詢問筆錄），於本院準備程序中供稱：伊在與告訴人及丙○○碰面時確實有跟告訴人說每個月的租金是十二萬元，戊○○也有交付六張各十二萬元的租金支票給伊（見本院卷第六十六頁準備程序筆錄）等語。
㈡告訴人於檢察事務官詢問中陳稱：伊於八十九年五月八日承
接丙○○之加盟權利而開始經營（見發查續卷第八十頁詢問筆錄），於檢察官偵訊中以證人身分具結證稱：在八十九年五月間伊與被告、丙○○一起在丙○○家接洽小鬥士餐廳之租金事宜時，丙○○的太太將記載每月租金十二萬元之租約影印一份給伊，這份租約是從被告處拿出來的，當時被告及丙○○都告訴伊租金是十二萬元，且丙○○與被告的舊合約內容有寫租金是十二萬元，伊就開了六張租金支票給被告，有兌現二張；後來是在八十九年十一月、十二月時甲○○告訴伊說德積公司欠房租，叫伊搬走，並影印記載租金十一萬元之租約給伊，伊才知道每月租金應是十一萬元（見偵續卷第七十五、七十六頁訊問筆錄），於本院審理中亦以證人身分具結證稱：伊拿到那份日期八十六年四月十七日、記載租金十一萬元的租約，是在花蓮時甲○○的先生（即簡文林）向伊要租金時影印給伊的，當時甲○○沒有在場，而另一份記載十二萬元的租約伊是於八十九年五月十八日在丙○○的住處或小鬥士餐廳內拿到的，當時伊到達時租約就已經在那裡，被告亮出來給伊看，後來被告就把租約拿給丙○○的太太去影印，但伊不知道一開始是誰拿出來的，伊就交了六張十二萬元的支票給被告，被告也有領到二張支票，後來因為伊接到德積公司的存證信函，所以其餘四張伊就止付（見本院卷第一二五至一三○頁審判筆錄）。
㈢證人丙○○於檢察事務官詢問中陳稱：小鬥士餐廳是伊向被
告所購買（見發查續卷第六十九頁詢問筆錄），於本院審理中經本院告知得拒絕證言權利、偽證處罰及具結義務後具結證稱：伊要經營小鬥士餐廳前，是先向德積公司董事長接洽，董事長叫伊直接跟被告接洽，伊去接洽時該餐廳就已經有在經營了，伊就向被告頂讓該店，但因伊當時所經營的東大德公司還沒有食品公司的執照，所以還是借用被告大維公司的名義與德積公司簽約，伊有付了商標等費用給被告，沒有付租金，伊不知道是否由被告去付租金，當時伊也不知道租金的金額，之後伊實際經營的時間多久伊已忘了，後來伊的東大德公司食品相關執照核發下來後，伊就以東大德公司的名義與大維公司就上開小鬥士餐廳再簽約，後來伊為了要抵償積欠告訴人的和解金，就把該店頂讓給告訴人，在八十九年五月六日與告訴人簽立加盟權利轉讓書，接著在八十九年五月八日伊把該店頂讓給告訴人，當時因告訴人不信任伊，隔了幾天後伊就請被告出面與告訴人談租約，伊也在場，至於談的地點是伊家裡還是上開餐廳內，伊已忘了，當時被告與別人聯絡後就把租約傳真過來，接著告訴人就拿付租金的支票出來，是到這時候伊才知道每月租金十二萬元含稅，之前伊沒有參與租金的部分，伊當時沒注意到被告有無提到租金含稅的事，也忘了告訴人拿幾張支票出來；伊已忘了在與告訴人談頂讓該店的事之前，有無看過上開房屋租約（見本院卷第一一四至一二一頁審判筆錄）等語。
㈣證人甲○○於檢察官訊問中證稱：伊一開始與德積公司訂的
房屋租約每月租金就是十一萬元（見偵卷Ａ第五十二頁背面訊問筆錄），於本院審判中證稱：伊與德積公司在八十六年開始訂租約，每月租金是十一萬元（即偵續卷第八十七頁所附之租約，租期自八十六年六月十六日起），後來德積公司租了二年後就不租了，轉由被告來向伊承租，被告並有帶伊去德積公司內湖總公司終止租約，後經被告議價，伊就與被告重新訂定租約，並將租金降為九萬元（即警卷第二十九至三十一頁之租約，租期自八十九年六月十六日起），在被告承租之前，德積公司每月租金都有按期支付，但被告只支付了二、三個月的租金後就開始有退票情形，伊先生就去租賃地點找到告訴人，伊先生說他已忘了有無拿租約影本給告訴人看，但若有拿應該也是拿一開始與德積公司所定的十一萬元租約給他看（即偵續卷第八十七頁所附之租約）等語（見本院卷第一二二至一二四、一二九頁審判筆錄）。
㈤此外，復有卷附之德積公司與甲○○所訂定，租金部分分別
記載十一萬元及十二萬元之租約影本各一份（見偵續卷第八十七頁、偵卷Ｂ第四十一頁）、大維公司與甲○○訂定之租金九萬元租約影本一份（見警卷第二十九至三十一頁）、德積公司與大維公司訂定之小鬥士餐廳門市買賣轉讓契約書及加盟契約書各一份（見發查續卷第二十三至四十頁）、大維公司與東大德公司訂定之門市買賣轉讓契約書一份（見偵卷Ｂ第八、九頁）、東大德公司與一品速食訂定之門市買賣轉讓契約書及加盟契約書各一份（見聲議卷第二十一至三十三頁）、如附表所示之支票影本六張及退票理由單五張（見警卷第十二頁、聲議卷第三十五頁、發查續卷第一○二至一○五頁）附卷可憑。
㈥觀諸上開事證，由證人丙○○證稱在其向被告接洽頂讓小鬥
士餐廳時，該店已在經營，被告並有出示大維公司與德積公司訂定之門市加盟契約書等語，及證人甲○○證稱在德積公司八十六年承租該店二年後由被告接手承租等語，佐以卷附之德積公司與大維公司訂定之加盟契約書上記載大維公司接手之實際營業日為八十八年十二月一日（見發查續卷第三十四頁），足認被告經營之大維公司確先於八十八年十二月一日向德積公司頂讓系爭餐廳而實際經營無疑，又觀之被告提出之十一萬元租約影本（即偵續卷第八十七頁之租約）上方記載「ＡＴＴＮ大偉崇源」，被告亦自承此部分記載是表示德積公司是用傳真方式把租約傳真給伊（見偵續卷第一○六頁訊問筆錄），及該「大偉」應係指伊經營之「大維公司」之筆誤（見本院卷第一三七頁審判筆錄），亦可證德積公司已將該租約影本傳真予被告收執無疑，而嗣後丙○○於八十九年間借用大維公司名義經營，租金部分仍由被告支付，後因丙○○尚積欠告訴人債務待償，即於八十九年五月間將該店頂讓與告訴人，惟因告訴人不信任丙○○，丙○○即請託被告出面，被告即聯絡不詳人士傳真記載租金十二萬元之租約後，持向告訴人稱租金為十二萬元，告訴人因而交付如附表所示之六張租金支票，其中附表編號一、二之二張支票並先兌現等事實，亦據證人丙○○及告訴人以證人身分均證述明確，互核並大致相符，復有前揭十二萬元之租約影本、支票影本等事證可憑，而該原始記載十一萬元之租約影本既為被告收執，嗣後亦由被告聯絡不詳人士傳真後出示與告訴人，足認該份租約影本始終處於被告實力支配範圍內，其上記載之租金數額竟由十一萬元變更為十二萬元，若非被告所為，其餘之人實無從取得該份租約加以變造，且被告已於八十九年六月份與甲○○重訂租金九萬元之租約，惟嗣後仍將告訴人交付如附表所示編號三至六之四張支票均持往提示等事實，經被告所自承，並有該份租約、支票影本及退票理由單可證，依一般社會經驗，原定租金既已調降，被告自應立即告知告訴人，並退還每月三萬元之租金差額，惟其竟未加以告知，仍將告訴人交付之其餘四張支票均持往提示而遭退票，若謂其並無詐騙告訴人之意圖，實與常情不合。綜上，經參互審酌上開事證，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、對被告辯解之判斷：㈠訊之被告否認有何變造私文書、詐欺犯行，於檢察官訊問中
先稱：伊與告訴人談租約時，有跟告訴人說每月租金是九萬元，但因是租長期的約，所以租約內規定二年後漲百分之五，且因還有一些餐廳的原物料是由伊這邊供應的，所以告訴人開了每個月十二萬元的支票給伊來補差額，伊也沒看過德積公司與甲○○訂的租約，如果有人把租約拿給告訴人看，應該是丙○○拿給他看的（見偵續卷第六十六、六十七頁訊問筆錄）；後又稱：八十九年六月份以前每月租金是十一萬元，伊與告訴人談租約時就跟告訴人說租金是十一萬元，二年後要漲百分之五，所以他開十二萬元的支票給伊，伊當時有拿記載租金十一萬元的租約給告訴人看（即偵續卷第八十七頁租約）等語（見偵續卷第七十八頁訊問筆錄），再改稱：上開十一萬元的租約是德積公司傳真給伊的，伊沒有拿十二萬元的租約（即九十年偵字第一○八七號偵卷第四十一頁）給告訴人看，伊只有十一萬元的這份租約，告訴人給伊的六張十二萬元支票共兌現二張（見偵續卷第一○六頁訊問筆錄），於本院訊問中稱：一開始就是丙○○要買小鬥士餐廳，因他沒有食品公司執照，就借用伊的大維公司名義向德積公司買，伊買了之後，德積公司就把與甲○○的房屋租約影本交給伊，當時租約就記載每月租金十二萬元，伊就把該契約影本交給丙○○，但租金還是先由大維公司開支票給德積公司，丙○○再開票給大維公司，但丙○○只付了第一個月十二萬元的租金後就都沒再付款，後來他經營一段時間後要把加盟權利讓給告訴人，丙○○有通知伊下來臺東向告訴人證明該店是丙○○的，當時伊有跟他們二人碰面，但伊沒有再看到租約影本，伊有跟告訴人說每個月的租金是十二萬元，告訴人也有簽六張十二萬元的租金支票給伊，後來告訴人接手經營後，伊找甲○○重新談合約，從這時起每月租金降為十一萬元，但告訴人開的支票只有第一張兌現，其他都跳票，伊有聯絡告訴人，但他不出來處理（見本院卷第六十六、六十七頁訊問筆錄），於本院準備程序中又稱：伊一開始跟德積公司承讓小鬥士餐廳的加盟權利，就是因為丙○○要實際經營，只是先借大維公司的名義，每月租金先由大維公司付，但由丙○○實際經營，等丙○○的公司執照核發後再把權利轉給他，所以德積公司是直接把與甲○○的租約傳真給丙○○，伊沒有看過，所以伊不知道租約記載每月租金是多少錢，但伊每月都是開十二萬元的租金支票給德積公司，丙○○第一個月也有匯十二萬元給伊，所以伊認為每月租金是十二萬元，之後丙○○經營約二個月後，要把店賣給告訴人，丙○○就叫伊到臺東向告訴人證明店是丙○○的，告訴人也有開六張十二萬元的租金支票給伊（見本院卷第八十九頁準備程序筆錄），於本院審判中再稱：一開始是德積公司董事長說他們不想再繼續管理包含系爭小鬥士餐廳的東部四家店，問伊是否有東部的人有意願承接，伊就告訴丙○○，他有興趣要承接，就跟伊接洽，後來是由德積公司直接把租約傳真給丙○○，後來丙○○就借大維公司的名義跟德積公司訂約頂店，伊沒有看過德積公司與甲○○訂定的租約，大維公司每個月開租金十二萬元的票給德積公司，但這個數字如何來的伊忘了，應該是丙○○告訴伊的，後來丙○○經營二個月就把店賣給告訴人，之後於八十九年五月十八日告訴人約伊在丙○○家裡談事情，告訴人要求看租約，伊沒有租約，是由丙○○的太太拿出來那份傳真的十二萬元租約（即偵卷Ｂ第四十一頁之租約），告訴人就請丙○○的太太影印一份給他；告訴人開的六張十二萬元租金支票有兌現二張（見本院卷第一二一、一三○、一三一頁審判筆錄）等語。
㈡經查，被告確先於八十八年底向德積公司頂讓系爭餐廳，並
取得德積公司與甲○○之十一萬元租約影本，按期支付每月十一萬元之租金與甲○○，後至八十九年間，由丙○○借用被告大維公司之名義接手經營，租金部分仍由被告支付，嗣因丙○○尚積欠告訴人債務待償，即於八十九年五月間將該店頂讓與告訴人，惟因告訴人不信任丙○○，丙○○即請託被告出面，被告即藉此機會將上開租約之租金變造為十二萬元，持向告訴人行使，致告訴人陷於錯誤而交付如附表所示之六張租金支票，其中附表編號一、二之二張支票並先兌現，致被告詐得共計二萬元之租金差額，嗣被告即於八十九年六月份與甲○○重新訂定租約，租金降為九萬元，惟後因告訴人將其餘四張支票止付，被告因而未詐得此部分共計十二萬元之租金差額等事實，業如前述，而觀之被告上開辯解，就一開始德積公司究係將租約傳真給被告或丙○○、被告當時知否租金為十二萬元、之後被告與告訴人談租約時究竟是向告訴人說租金為九萬元、十一萬元、十二萬元或並未提及此點等節，前後供述顯然矛盾，已難採信，又參酌證人丙○○及甲○○之證詞，及卷附德積公司與大維公司訂定之加盟契約書等事證，足認系爭小鬥士餐廳係由被告之大維公司先在八十八年十二月一日向德積公司承讓而實際經營，後於八十九年間再轉讓給丙○○經營，且證人丙○○已明確證述其在將店轉讓給告訴人之前並未看過租約，也沒有參與租金部分，不知租金數額，該租約是當天被告與告訴人在談租金時由被告拿出來的等語，又該租約影本初始即由德積公司傳真交付與被告，嗣於八十九年五月十八日在丙○○家中，該份租約也是由被告聯絡不詳人士後傳真過來，足認該租約處於被告實力支配範圍，除被告外他人無從變造，衡以被告於與甲○○重訂租約後，未將租金調降之事告知告訴人，仍將其餘支票持往提示，顯有詐騙意圖等事實，均如前述（見前揭理由二、㈥），被告辯稱並未變造租約及詐騙云云，自屬事後圖卸之詞，不足採信。
四、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告行為後，刑法總則編於九十四年二月二日修正公布後，於九十五年七月一日正式施行，而刑法第二條第一項固修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此乃為與刑法第一條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第二條第一項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第二條之規定以決定適用之刑罰法律；又關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議關於中華民國刑法九十四年修正施行後之法律比較適用決議第一點第㈣小點參照）再按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形者，非屬法律之變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議決議）。查此次修法與本案罪刑相關者：
⒈查本件被告所犯刑法第三百三十九條之罪之主刑為五年以下
有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金，被告犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金刑應處銀元一元以上，並應依罰金罰鍰提高標準條例第一條規定，就其原定數額得提高為二倍至十倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟前揭修正施行之刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，而九十五年六月十四日修正公布之刑法施行法第一條之一第二項規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍，但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以修正公布施行前之刑法規定較有利於被告。
⒉未遂犯部分，修正前刑法第二十五條第二項規定「未遂犯之
處罰，以有特別規定者，為限」、第二十六條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，修正後刑法第二十五條第二項規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，即僅有條項之變更修正，對被告並無有利不利可言，非屬法律變更，參酌前揭最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議意旨，應適用裁判時法論之。
⒊牽連犯部分：修正後刑法第五十五條已修正為：「一行為而
觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，即原牽連犯部分之規定業已刪除，本案被告所犯常業重利罪及恐嚇罪間，有方法目的之牽連關係，如依修正前刑法第五十五條後段，應從一重之常業重利罪處斷，然若依修正後規定，因已無牽連犯規定，而前揭二犯行之時間、地點及犯罪構成要件均不相同，自應就此二罪分論併罰，再定其應執行刑，兩者相較之下，以修正前之規定較有利於被告。
⒋累犯部分：修正後刑法第四十七條雖增定第二項，並將第一
項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，然因被告本案犯行屬故意犯罪，無論依修正前後之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，非屬法律變更，參照最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議意旨，應適用裁判時法論之。
⒌綜上，除未遂犯及累犯非屬法律變更外，整體比較新舊法結
果，以修正前刑法較有利於被告，應依刑法第二條第一項前段，適用被告行為時之修正前刑法及相關規定，合予敘明。㈡按影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將影
本之部分內容竄改，重加影印，其與無制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪，最高法院著有七十三年台上字第三八八五號判例。查被告將原記載租金十一萬元之租約影本竄改為租金十二萬元，與無制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使變造私文書罪、第三百三十九條第一項之詐欺取財既遂罪。
㈢被告利用不知情之不詳成年人士及丙○○以遂行其上開行使偽造私文書之犯行，為間接正犯。
㈣被告變造私文書之低度行為，為嗣後行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告前揭行使詐術使告訴人一次交付六張支票給付六期租金
，至其後以該六張支票中之二張加以兌現，其犯行已達既遂階段，後獲取租金差額四萬元，及其餘四張支票未獲兌現而未獲租金差額十二萬元部分（起訴書認此部分所詐取之財物仍為每月一萬元之租金差額，惟依事實欄所述，此部分之租金差額應為每月三萬元，故起訴書所認尚有誤會），應認為係承前詐得六張支票後為遂行其詐欺取財犯行所為之行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而僅論以詐欺取財既遂一罪。
㈥被告所犯上開行使變造私文書、詐欺取財既遂二罪間，有方
法目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段從一重之行使變造私文書罪處斷。
㈦被告前於八十五年間因詐欺罪，經臺灣高等法院臺南分院判
處有期徒刑五月確定，至八十六年一月二十日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑。
㈧爰審酌被告為圖私利，塗改租約所載租金，持以向告訴人詐
取租金差額，對告訴人財產法益顯生危害，且犯後猶飾詞狡辯，態度不佳，並衡以其犯罪所得數額等一切情狀，量處如
主文所示之刑。㈨又按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月十六
日施行，該條例第二條第一項規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」，查被告上開犯罪日期均在九十六年四月二十四日以前，本院宣告被告之刑亦未逾同條例第三條所定之一年六月之刑度，合於減刑條件，爰依上開規定，將其有期徒刑十月減其刑期二分之一為有期徒刑五月，又該條例第九條規定：「犯最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，其依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金之折算標準」，查被告所犯行使變造私文書罪為最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，其刑度既已依上開條例減為六月以下有期徒刑，自應併諭知易科罰金之折算標準，而被告於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十四年二月二日修正公布前之規定，較有利於被告，爰併依修正前相關規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈩至被告所變造之私文書，係德積公司與甲○○所訂定之租約，所有權尚非被告所有，爰不予宣告沒收。
公訴意旨另以：被告又於八十九年六月十五日向戊○○佯稱
，每月十二萬元之租金不含稅，使戊○○陷於錯誤，另交付八十九年五月份及六月份之房租稅金合計一萬二千元予被告，被告因而詐得此部分財物，涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。訊之被告則否認有何詐欺犯行，辯稱：伊一開始就跟告訴人說過租金不含稅，所以才會再向他收這二個月的稅金等語。經查：
⒈按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己
或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有四十六年台上字第二六○號判例。
⒉查告訴人於八十九年五月十八日所取得被告給予之租約影本
，其上即已記載每月租金為十二萬元含稅，有該份租約在卷可憑，而告訴人亦自承：當時在丙○○家中伊拿到丙○○太太影印給伊的租約後，伊沒有看過，當時也沒有談到租金有無含稅的問題，後來約半個月後，被告跟伊說要伊補貼營業稅，伊也不清楚為何會有營業稅的問題，被告要伊補，伊就補了，是之後等到甲○○的先生拿記載租金十一萬元的租約給伊看時，伊才知道租金是有含稅的，伊回頭去看被告在丙○○家中給伊的租約時，發現該租約內容也有寫租金是含稅的等語（見本院卷第一二七、一二八頁審判筆錄），是被告交付與告訴人租約時，租約上既明確記載租金含稅，告訴人實已處於可知悉租金含稅之狀態下，嗣後被告向其要求給付稅金時，亦未提出其餘事證為憑，告訴人竟不加追問即予給付，自難認被告有何行使詐術之行為，告訴人亦無何陷於錯誤可言，揆諸前揭說明，被告所為自不構成刑法詐欺罪，而公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係．爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、另移送併辦部分（臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵緝字第二五五號）意旨略以：被告明知其無付款能力，仍基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於八十九年六月二十四日、七月二十三日及八月三十一日，在臺北縣板橋市○○街附近，連續向巨霖畫廊廣告企業有限公司（下稱巨霖公司）訂製「大維炸雞」三重店（設於臺北縣三重市○○路○段○○○號）及土城店（設於臺北縣土城市○○○段○○○號）之廣告招牌，工程費用合計五十萬二千三百二十六元，嗣上開工程陸續完工，惟被告為支付該工程款所交付之面額九萬元、十六萬元之支票二紙均屆期未獲付款，巨霖公司始知受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。經查：
㈠併辦意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告於偵訊中
不利於己之供述；㈡告訴代理人即巨霖公司總經理陳江霖於偵查中之陳述；㈢卷附之工程報價單、發票、支票及退票理由單等影本，為其主要論據，訊之被告固坦承向巨霖公司訂製上開廣告招牌，並屆期均未給付工程款等事實，惟否認有何詐欺犯行，辯稱：是因後來八十九年年底時伊的公司週轉不靈，所以才無法付款，伊不是一開始就存心詐騙等語。
㈡按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，係以行為
人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，此觀該條項規定自明。查債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令債務人事後出於惡意而有遲延給付或不為給付之情形，茍查無足以證明其在取得對方給付或約定給付時，即自始故意藉此從事詐財之積極證據，仍不得僅以事後違反債信之客觀事態，推定被告原有詐欺取財之不法所有意圖，有臺灣高等法院九十三年上易字第一六五七號判決意旨可參。
㈢查告訴代理人陳江霖於檢察事務官詢問及檢察官訊問中陳稱
：巨霖公司自八十九年五月起至八十九年八月止陸續承包被告訂製廣告招牌之訂單，被告叫伊報價給他經營的大維公司、基鼎康食品股份有限公司（下稱基鼎康公司）、汶弘有限公司（下稱汶弘公司），其中「大維炸雞」學府店及重新店的招牌工程在八十六年六月至八月間陸續完工，伊就分別在八十九年六月二十四日、七月二十三日及八月三十一○在臺北縣板橋市○○街○號一樓將報價單交給被告，後來在八十九年十月份時被告有給伊二張由基鼎康公司開出的支票，面額各為九萬元及十六萬元，但後來都跳票，被告還欠巨霖公司五十萬二千三百二十六元之工程款未付等語（見臺灣板橋地方法院檢察署九十年發查字第二二四八號卷第二十六、二
十七、三十一、三十二頁詢問筆錄、九十一年度偵字第一○四八五號卷第十八、十九頁訊問筆錄、九十二年度偵續字第二一九號卷第三十三至三十五頁訊問筆錄、九十五年度偵緝字第二五五號卷第二十五、二十六頁訊問筆錄），並經被告坦認無訛（見本院卷第九十頁準備程序筆錄），復有「大維炸雞」學府店及重新店廣告招牌之工程報價單及發票、基鼎康公司開立之票號ＣＡ0000000、票面金額九萬元、發票日期八十九年十二月三十一日及票號ＣＡ000000
0、票面金額十六萬元、發票日九十年一月二十五日之二張支票影本及退票理由單等事證為憑（見上開九十年發查字第二二四八號卷第六至十三頁），固足採信，惟查，被告所經營之基鼎康公司自八十九年九月十八日起在日盛國際商業銀行板橋分行開戶，於同年九月二十七日、九月三十日、十月二日、十月十二日均有正常票據往來紀錄，至八十九年十月二十五日始開始退票，於八十九年十二月十五日列為拒絕往來戶之事實，有該分行九十一年一月二十一日日盛銀板橋字第九一○二一號函文在卷可稽（見上開九十年發查字第二二四八號卷第五十頁），足見被告前揭辯稱基鼎康公司係自八十九年底始週轉不靈等語，洵屬實在，且告訴人亦陳稱：一開始被告是以大維公司的名義訂製上開廣告招牌，但後來伊去請款，被告於八十九年十月份就改開基鼎康公司的支票，因為大維公司那時倒了（見上開九十一年度偵字第一○四八五號卷第二十八、二十九頁訊問筆錄、九十二年度偵續字第二一九號卷第三十五頁訊問筆錄），又稱：汶弘公司於八十九年間訂製之「珮妤髮型」廣告招牌之應付工程款確有於八十九年九月間付清等語（見上開九十一年度偵字第一○四八五號卷第二十八、二十九頁訊問筆錄），並有「珮妤髮型」廣告招牌應付憑單、汶弘公司開立票號ＤＩ0000000、票面金額八萬元、發票日八十九年九月十日之支票影本各一份在卷可憑（見上開九十一年度偵字第一○四八五號卷第
三十三、三十四頁），足見被告所經營之上開三間公司於向巨霖公司訂製廣告招牌時，尚可正常營運，嗣後基鼎康公司也有正常票據往來，汶弘公司並曾如期給付巨霖公司應付款項，迨八十九年十月間始有大維公司、基鼎康公司結束營業、週轉不靈之情事，導致無法給付工程款而債務不履行無疑，揆諸前揭說明，自難遽認被告前於八十九年五月間至八月間向巨霖公司訂製招牌時，即自始故意藉此從事詐財。
㈣按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公
布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例。查本件公訴人所提出之前揭積極證據，均不足以使本院形成被告構成刑法詐欺罪之確信，無從獲得有罪之心證，參照前揭說明，犯罪尚屬不能證明，本院無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理。
五、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段。
㈡刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第三
百三十九條第一項、（修正前）第五十五條後段、第四十七條第一項、（修正前）第四十一條第一項前段。
㈢中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條。
㈣罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、（修正前）第二條。
㈤現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建都
法 官 陳君鳳法 官 黃珮茹附表：
┌─┬────┬─────┬────┬────┬────┐│編│票號、 │票面金額 │發票日 │兌現情形│所在卷證││號│發票人 │（新臺幣）│ │ │頁次 │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 1│AG909392│十二萬元 │ │如期兌現│臺東縣警││ │、豐國加│ │89.05.15│ │察局臺東││ │工廠張正│ │ │ │分局信警││ │立 │ │ │ │刑字第89││ │ │ │ │ │86號警卷││ │ │ │ │ │第12頁 │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 2│AG909393│十二萬元 │89.06.15│如期兌現│93年度聲││ │、豐國加│ │ │ │議字第15││ │工廠張正│ │ │ │號偵卷第││ │立 │ │ │ │35頁下方│├─┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 3│AG909394│十二萬元 │89.07.15│89.08.01│89年度發││ │、豐國加│ │ │因存款不│查續字第││ │工廠張正│ │ │足而退票│44號偵卷││ │立 │ │ │ │第102頁 │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 4│AG909395│十二萬元 │89.08.15│89.08.15│89年度發││ │、豐國加│ │ │因存款不│查續字第││ │工廠張正│ │ │足及拒絕│44號偵卷││ │立 │ │ │往來戶而│第103頁 ││ │ │ │ │退票 │ │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 5│AG909396│十二萬元 │89.09.15│89.09.15│89年度發││ │、豐國加│ │ │因存款不│查續字第││ │工廠張正│ │ │足及拒絕│44號偵卷││ │立 │ │ │往來戶而│第104頁 ││ │ │ │ │退票 │ │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 6│AG909397│十二萬元 │89.10.15│89.10.16│89年度發││ │、豐國加│ │ │因存款不│查續字第││ │工廠張正│ │ │足及拒絕│44號偵卷││ │立 │ │ │往來戶而│第105頁 ││ │ │ │ │退票 │ │└─┴────┴─────┴────┴────┴────┘
書記官 蕭家玲中 華 民 國 96 年 7 月 20 日附錄論罪法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。