臺灣臺東地方法院刑事判決 95年度訴字第129號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 吳漢成律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第1611、2343號），本院判決如下：
主 文乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，褫奪公權貳年。扣案之犯罪所得財物新臺幣貳拾貳萬元沒收。
犯 罪 事 實
一、緣丙○○於民國86年 3月17日至90年2月1日期間，擔任臺灣省立成功商業水產職業學校（以下簡稱成功商水）校長，乙○○則為該校之庶務組長；86年9月5日臺灣省教育廳（現教育部中部辦公室）成立「擴建省立成功商水觀光實習旅館興建計畫推動小組」，計畫就臺灣省立成功商業水產職業學校的觀光實習旅館，予以擴建，並由教育廳學產基金89年度編列1億5千萬元額度支付興建費用，同時於87年間委託成功商水發包興建「東海岸公教渡假中心─省立成功商水實習旅館興建大樓水電工程」，丙○○負責上開工程之興建全責，乙○○則負責上開工程之招 (開)標作業、督工及估驗、驗收等工作，俱為依據法令從事於公務之人員；戊○○為戊○○建築師事務所之負責人，受成功商水之委託，擔任上述「東海岸公教渡假中心─省立成功商水實習旅館興建大樓水電工程」之監造人，並指派其事務所職員丁○○為上述工程中水電工程之主辦人，己○○為水電工程之監工；江況士則係上開水電工程承包商添富電機股份有限公司（下稱添富電機公司）之負責人。乙○○擔任上開職務後，竟於該水電工程發包、施工、驗收期間，基於違背職務收受賄賂之概括犯意，連續為下列行為：
（一）戊○○於競標取得上述工程之設計、監造權之前，為求順利得標，於87年間某日晚間，託請李海平（業另經檢察官為緩起訴處分確定）陪同賈某至乙○○位於臺東縣成功鎮之住處會見乙○○，由戊○○委託李海平並向乙○○表示希望乙○○協助其順利得標，戊○○並承諾願在得標後支付設計監造費10％之賄款（計約48萬元）予乙○○，而乙○○亦當場答應賈某之要求。嗣戊○○並果於投標截止當日，要求乙○○在投標時間截止之後，違背職務將於投標文件之透視圖一份加入投標文件內，而乙○○即利用交送投標文件至臺灣省政府教育廳時，前至臺東縣臺東市○○街○○號戊○○建築師事務所內，違背其職務將上述透視圖加入戊○○之投標文件內，使戊○○因此而順利得標，戊○○並為此而於上開水電工程發包後某日，在臺東市○○街○○號戊○○建築師事務所附近某處，將新臺幣（下同）16萬元交付委託具犯意聯絡之李海平，囑李某將其中10萬元賄款轉交予乙○○，就違背職務之行為交付賄賂予公務員，而乙○○則就違背職務行為收受賄賂10萬元。
（二）甲○○自標得本件水電工程後，乙○○即承同一違背職務收受賄賂之概括犯意，於工程施工期間，多次向甲○○要求給付賄賂，甲○○因知其承包之上述水電工程自應開工之日起，施工進度即有嚴重落後之情形，嗣後之估驗及工程驗收均有困難，竟於88年11月間請領第 1次分期估驗款前某日，在成功商水上述工程工地，向乙○○表示，請林某在添富電機公司請領分期估驗款時，不要多講話，儘快將單據送出去，甲○○則願意於每期估驗時支付 2萬元之賄款予乙○○，對於乙○○違背其職務之行為期約賄賂，而乙○○當場承諾依甲○○之請。89年8月1日，復因工程驗收在即，甲○○復又在成功商水運動場內，交付現金12萬元之賄款予乙○○，並要求乙○○違背其職務於上述工程驗收過程中不發表不利於承包商之意見，以協助承包商順利通過驗收並請領工程款，而乙○○當場承諾並收受上述10萬元之賄款，就違背職務之行為收受賄賂。
（三）乙○○明知於89年6月9日有關上開水電工程之完工勘驗會議中，成功商水及監造單位均認定上開水電工程尚未完工，而戊○○及丁○○亦均明知上述事實，詎乙○○因承包商添富電機公司負責人甲○○承諾支付賄賂，竟與戊○○、丁○○基於犯意之聯絡，由乙○○通知戊○○授意丁○○出具以己○○為承辦人名義所製作戊○○建築師事務所89年6月23日遠字第89121號函，登載「依本所監造工程師、水電技師於89年6月9日實地勘驗現場，確認水電工程應准予報請完工」等不實事項，於業務上所製作之文書為不實之登載，並即行文至成功商水，資為認定水電工程承包商業已竣工之憑據，虛偽證實上開水電工程確已於89年 6月 9日完工而行使上述登載不實之業務文書。而丙○○更明知其於89年6月9日親自主持上開水電工程之完工勘驗會議時，成功商水及監造單位均認定上開水電工程尚未完工，更無於同年6月10日完工之可能，竟仍於同年7月27日再次召開上述工程之竣工協調會時，刻意不顧成功商水總務主任辛○○之意見，同意丁○○認定上開水電工程己於同年 6月10日竣工之不實意見，並同意添富電機公司申報竣工，而丁○○亦將上述情事報告戊○○，乙○○竟與丁○○等人基於違背任務之犯意聯絡，意圖為使添富電機公司免於繼續因完工逾期而遭罰款，並使戊○○得以儘速領得工程監造費等不法利益，於添富電機公司以傳真方式出具89年7月31日添成字第 890707號申報竣工函後，由丙○○指示乙○○通知丁○○，並由戊○○指示丁○○出具以己○○為承辦人名義所製作戊○○建築師事務所89年8月1日遠字第89153號函，並登載「水電承包商確已於89年6月10日將缺失改善完成」等不實事項，於業務上所製作之文書為不實之登載，並即行文至成功商水交付乙○○，資為認定水電工程承包商業已竣工之憑據，虛偽證實上開水電工程確已於89年 6月10日完工而行使上述登載不實之業務文書，並因此使水電工程承包商添富電機股份有限公司免於繼續因逾期未完工而遭罰款，損及委任人成功商水之財產利益。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，並充實證據資料以利真實發見，強化言詞辯論功能，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、本件證人林春嬌、馬玉龍、吳錦猶、沈炳堯、吳建達、黃豐益、李珠真、宋和昇、黃正一、辛○○、李海平、林子淇之證言及兼證人甲○○、丙○○、戊○○、丁○○於警詢（調查員詢問）時所為陳述之證據方法，除經被告及辯護人於本院行審判程序時明示不爭執其證據能力（本院卷三第132 頁），依其製作係法務部調查局調查員在日常辦公所在之調查站局內依法詢問，並以全程錄音方式擔保過程之正當性，詢畢並由受詢人審視記載內容後簽名以示與所述意旨相符，不當製作之可能性極低，應認為有證據能力。前開證人，於偵查時在檢察官面前所為之陳述，除均經依法具結外，本院核無顯有不可信之情況，故均得為證據。
三、公訴人另提出東海岸公教渡假中心─省立成功商水實習旅館興建大樓水電工程契約1份、臺灣省電機技師公會91年1月15日臺灣省電技琛字第 91001號鑑定報告書、東海岸公教渡假中心─省立成功商水實習旅館興建大樓水電工程歷次驗收紀錄、東海岸公教渡假中心─省立成功商水實習旅館興建大樓水電工程第一次至第十次之「部分估驗報告」、「發包工程部分估驗計價表」及「估驗明細表」、國立成功商業水產職業學校公教渡假中心─實習旅館3至8（期）估驗複驗紀錄（89年6月9日）、國立成功商業水產職業學校公教渡假中心─實習旅館水電工程完工確認紀錄（89年6月9日）、戊○○建築師事務所89年6月21日遠字第89124號函、添富電機股份有限公司89年7月6月添成字第890704號函、國立成功商業水產職業學校89年7月14日成職總字第1226號及89年7月15日成職總字第1279號函、國立成功商業水產職校協調會紀錄（89年7月27日）、添富電機股份有限公司89年7月31日添成字第890707號函（傳真本）與竣工報告書、戊○○建築師事務所89年6月23日遠字第 89121號、89年8月1日遠字第89153號函及國立成功商業水產職業學校89年8月1日函、東海岸公教渡假中心實習旅館新建工程（水電工程）工程結算書、臺灣銀行臺東分行第000000000000號帳戶存摺及臺東縣成功鎮農會00000-0-0號帳戶交易明細表各1份。上開文書，均據被告及辯護人於本院審理時不爭執其證據能力，本院審酌該文書做成之客觀情狀，認無不當，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○對其前揭期間擔任成功商水庶務組長，就該校於87年間受前省立臺灣省政府教育廳之委託發包興建「東海岸公教渡假中心─省立成功商水實習旅館興建大樓水電工程」（下稱系爭工程）時，負責上開工程之招（開）標作業、督工及估驗、驗收等工作，為依據法令從事公務之人員，竟違背職務先後於87年11月下旬收受戊○○託請李海平交付之10萬元之賄賂、另於89年8月1日收受本件工程水電承包商甲○○交付之12萬元賄賂，且為達其收受賄賂之目的，並於工程期間多次為行使業務上登載不實文書及背信罪犯行，均坦白承認，並經證人李海平及兼證人甲○○、戊○○、丁○○證述綦詳，復有臺灣銀行臺東分行第000000000000號帳戶存摺及臺東縣成功鎮農會00000-0-0號帳戶交易明細表各1份在卷可稽，綜上足認被告之自白確與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪與量刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此為「從舊從輕」之比較。且為比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減刑等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷；又比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院著有24年上字第4634號、27年上字第2615號判例可供參考。查被告乙○○行為後，貪污治罪條例於95年5月30日修正公布，並自95年7月1日施行，其中第2條關於該條例適用之對象，由修正前規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，而本件被告無論依貪污治罪條例修正前、後第 2條之規定，均未排除該條例之適用，並無有利不利之情形。又貪污治罪條例第4條第1項之法定刑關於得併罰金刑部分，依被告行為時，95年7月1日修正施行前刑法（以下簡稱修正前刑法）第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」，惟修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，比較修正前後規定，修正前為銀元 1元即新臺幣3元，修正後則為1千元，自以修正前之規定，有利於被告。另原刑法第56條關於連續犯之規定，於被告前開行為後，雖於94年2月2日修正公布之刑法中遭刪除，並已自95年7月1日施行，修正後刑法刪除第56條關於連續犯之規定，雖非犯罪構成要件變更，但影響行為人刑罰法律效果，自屬法律變更，比較被告行為時即修正前刑法之規定，其多次犯行應論以 1罪而加重其刑至2分之1；若適用修正後刪除連續犯規定之結果，所犯多次犯行應分別論以數罪，是修正後規定並未較有利於被告；又上開於94年2月2日修正公布之刑法於被告為前開行為後，已自95年7月1日施行，經修正後刑法刪除第55條關於牽連犯，即犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，所犯應從一重罪處斷之規定；若適用修正後刪除牽連犯規定之結果，所犯上開各罪應論以數罪，是修正後規定並未較有利於被告。經綜合比較法律於被告前揭行為前後發生變更情形，以修正前之法律規定，對於被告較為有利，自應依刑法第2條第1項前段規定整體適用被告行為時之法律。
（二）核被告所為，係犯貪污治罪條例第 4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪、刑法第216條、215條之行使業務上登載不實事項之文書罪及刑法第342條第1項之背信罪。
（三）復按侵害國家法益之犯罪，若基於概括犯意而連續犯同一罪名者，亦有連續犯之適用，此觀貪污治罪條例所定之罪雖屬侵害國家法益之罪，倘若基於概括犯意而連續犯同一之罪名者，仍得成立連續犯自明（最高法院90年臺上字第7703號判決意旨參照）。被告為依據法令從事公務之人員，本應忠實執行職務，卻自恃為成功商水之庶務組長有權監辦系爭工程，而於工程之初，即認為其可藉此件工程收受賄賂或其他不正利益，故而在87年某日允諾戊○○之請求後，違背職務將戊○○提供之投標文件加入透視圖，使戊○○順利標得本件工程之設計、監造權，繼而收受10萬元之賄賂，旋於水電包商甲○○標得本件水電工程後，多次向甲○○行求給付賄賂，後於請領第一次估驗工程款前，甲○○與被告即達成合意，於每期估驗後甲○○給付被告 2萬元，被告乙○○則在驗收時不要提出不利水電包商之意見以為對價，因工程進度持續落後，系爭工程遲至89年 8月方通過第3至第8期之估驗，甲○○則因工程驗收在即，遂一次交付12萬元予被告，為被告當場收受，此有甲○○之陳述附於本審卷第236、237頁之協商紀錄可稽，堪認被告前後二次違背職務收受賄賂之犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依行為當時仍有效施行之修正前刑法第56條連續犯規定以一罪論，並加重其刑。公訴意旨認被告上揭二次違背職務收受賄賂之犯行，應分論併罰，尚有未洽。至被告前階段之違背職務行求、期約賄賂行為，係收受賄賂之前階段行為，不另論罪。
（四）被告先後多次背信犯行，時間緊接，所犯罪名相同，且出於同一犯罪目的，顯係基於概括犯意所為，亦應依行為當時仍有效施行之修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
（五）被告一行為而觸犯刑法第216條、215條之行使業務上登載不實事項之文書罪及刑法第342條第1項之背信罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之背信罪處斷。
（六）被告為取得上開水電包商甲○○承諾給予之賄賂，與丁○○等人基於共同犯意聯絡為多次背信行為，其所犯違背職務收受賄賂、背信二罪間，有方法與目的行為之牽連關係存在，應依修正前刑法第55條後段論以牽連犯，從一重之違背職務收受賄賂罪處斷。公訴意旨認上述二罪應分論併罰，尚有未合。
（七）末按貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，係對於公務員貪瀆行為之特別規定；而同條例第6條第1項第4款之圖利罪，則為公務員貪瀆行為之概括規定；必其犯罪情形不合於公務員貪瀆行為之特別規定者，始適用圖利罪之概括性規定。該二罪之間雖具有特別規定與概括性規定之關係，但在法律概念上，係分屬不同構成要件之犯罪行為，並無同一行為之高低度階段關係存在。又刑法上所稱職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所為或得為之事務，非限定於其所得決行之事務，只要係其參與辦理之事務，即屬之。至貪污治罪條例第4條第1項第5款規定：對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者，所謂違背職務之義務而收受賄賂，係以有職務上之權限而期約受賄，並違背職務，使行賄人達到目的為其構成要件。其中所謂違背職務，係指對於職務上之義務有所違背而言，如本不應為而為，或應為而不為者而言（最高法院95年臺上字第4738號判決、94年臺上字第3190號判決意旨參照）。查戊○○未取得系爭工程之設計、監造權之前，為求得標，乃與李海平至乙○○住處向乙○○表示希望被告協助得標，戊○○並承諾將於得標後給付設計監造費用百分之10賄賂予被告，被告亦當場允之。嗣於投標日後，被告利用送交投標文件之機會，至戊○○建築事務所內，違背其職務將戊○○提供之透視圖加入，戊○○投標之文件內。戊○○事務所果於開標後順利得標，於工程發包後某日，戊○○將16萬元委託李海平，囑李某將其中10萬元轉交被告，被告就違背職務之行為收受賄賂10萬元；次查，被告於甲○○標得本件水電工程後，即多次向甲○○行求賄賂，甲○○乃於88年11月，在成功商水系爭工程工地，向被告表示請伊於分期估驗時，不要多講話，甲○○則願於每期估驗時支付2萬元予被告，以為對價，被告當場承諾之，後於89年8月1日，甲○○在成功商水運動場內，交付現金12萬元予被告，該筆現金係估驗第3至8期順利通過之賄款，被告當場收受該12萬元之賄賂。揆諸前開說明，被告所為顯係違背職務期約、收受賄賂罪，而非圖利罪甚明，辯護人指被告所為應構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，要非可採。
（八）被告乙○○犯連續違背職務收受賄賂罪，惟在偵查階段自白並自動繳交全部所得財物，因而查獲其他共犯，應依貪污治罪條例第8條第2項減輕其刑（依刑法第66條但書之規定，其減輕得減至3分之2）。再揆諸被告乙○○已年近古稀，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，並考量其上揭犯行之情節，連續犯罪期間之長度，貪得賄賂之金額非鉅，對於國家機關、政府財政、人民權益所造成損害之程度尚輕，及其犯罪迄今已久歷調查、偵、審程序，依現有卷證可認顯有悔悟自省之意思及犯後態度良好等一切情狀，認犯罪情狀顯可憫恕，衡以最低之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條再予酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
（九）爰審酌被告身為公職人員，不知奉公守法，僅因一時貪念，即違法收受賄賂，損害公務員之廉能形象，惟念其之前並無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚佳，犯後復主動自白坦承犯行，深具悔意，並繳回貪污所得之全部財物、主動捐款15萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權 2年。又被告前未無任何犯罪前科紀錄，已如前述，經此偵、審程序，當知警惕而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第 74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。又依刑法第74條第 5項規定，緩刑之效力不及於從刑，故主文中關於緩刑之宣告應記載於褫奪公權之前，附此敘明。
（十）扣案被告所繳回二次犯行收受22萬元之賄款，應依貪污治罪條例第10條第 1項規定予以沒收。再因被告已於偵查中自白時，繳回全部所得財物，即毋庸再依貪污治罪條例第10條第 1項規定諭知追繳及發還，亦併此說明。
三、應適用之法律：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）貪污治罪條例第4條第1項第5款、第8條第2項、第17條、第10條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第56條、第215條、第216條、第342條第1項、修正前第55條、第59條、第37條第2項、第74條第1項第1款。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 劉正偉法 官 陳鈺雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官 尹玉琪中 華 民 國 98 年 3 月 5 日