臺灣臺東地方法院刑事判決 95年度訴字第170號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1053號），本院判決如下：
主 文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑肆年。扣案之土造霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹枝、12GAUGE制式霰彈貳顆及由12GAUGE制式霰彈換裝直徑6MM鉛丸而成之改造霰彈參顆均沒收之。
事 實
一、乙○○ (原名劉宜和，於民國95年4月17日更名為乙○○，並取得排灣族山地原住民身分)明知未經許可，不得無故持有具有殺傷力之槍枝、彈藥，仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及彈藥之犯意，於95年3月30日晚上8時許，在臺東縣金峰鄉新興村新興13之1號，趁整理案外人即其舅父王良吉 (山地原住民，93年1月14日死亡)房間之機會，取走王良吉所有由具擊發機構之木質槍身與金屬槍管組合而成，機構性能良好，可擊發12Gauge霰彈，具殺傷力之土造霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號)、12Gauge制式霰彈2顆、由12Gauge制式霰彈換裝直徑6mm鉛丸而成之改造霰彈4顆(其中1顆送鑑驗後經試射完畢，業已滅失)及同屬12Gauge惟制式與否不詳之霰彈2顆 (均可擊發射殺獵物，同具有殺傷力)，而未經許可同時持有之，嗣於同年3月31日中午12時許，再持上開槍、彈至臺東縣金峰鄉近黃溫泉附近參與部落原住民尋根祭祖活動，並於打獵後，將上開槍彈放置於現場逕自下山載運部落所需食物上山，為警於同年4月1日下午2時許發現而扣得上開槍彈，並循線查獲上情。
二、案經臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據; 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據; 當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。
(二)關於證人朱慶豐、左明傑於警詢中所為陳述及證人朱慶豐、左明傑、黃顯耀於偵查中具結所為之證述，被告已同意作為證據，並表示不須再為傳喚，本院審酌該書面陳述作成時，並無不適當之情形，且無何顯不可信之情況，依前揭法條規定，應認為有證據能力。
(三)臺東縣警察局大武分局會同行政院林務局臺東林區管理處會勘後所製作之大武14林班違反保育案件查獲位置圖，係公務員為執行本件勤務所製作，為被告以外之人在審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上不具證據能力；惟被告及辯護人於本件準備程序時並未對該書面之證據能力表示意見，及至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌該書面陳述，具有相當之中立性，且公務員製作過程並無不適當之情形；又對於檢察官主張之事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告對於上開犯罪事實，於警詢、檢察官偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人朱慶豐、左明傑、黃顯耀之證述相符，復有扣案之土造霰彈槍1枝、制式霰彈2顆、土造霰彈3顆 (其中1顆送鑑驗後經試射完畢，業已滅失; 另2顆制式與否不詳之霰彈已擊發滅失)附卷可稽，上開槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認土造霰彈槍機械性能良好，可擊發12Gauge之制式霰彈，具殺傷力，另2顆12Gauge制式霰彈、及由12Gauge制式霰彈換裝直徑6mm鉛丸而成之改造霰彈4顆，亦可擊發，具殺傷力等情，亦有該局95年6月2日刑鑑字第0950056750號槍彈鑑定書1份在卷可考 (見偵卷第66頁)，此外，又有臺東縣警察局大武分局會同行政院林務局臺東林區管理處會勘記錄及現場位置圖1紙及案發現場照片21幀附卷可憑 (見警卷第12頁、第17頁至第28頁)。被告自白核與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行足堪認定。
(二)再被告原名劉宜和，於95年4月17日依原住民身分法規定自願從母姓改姓為乙○○，並於同日取得排灣族山地原住民身分，有戶籍謄本1紙在卷可按 (見本審卷第20頁)，是被告行為時尚未具有原住民身分，應毋庸置疑。
三、論罪科刑的理由：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額、第55條後段有關牽連犯、第41條有關易科罰金等規定，業於94年2月2日修正公布，刑法施行法亦於95年6月14日修正增訂第1條之1（有關罰金之最高數額），並均自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
1、被告行為時，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，並自94年1月28日起施行，是本案自應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例相關規定論處，合先敘明。
2、再槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項均定有罰金刑，而刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：(銀元)一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。
3、刑法第55條前段就想像競合犯部分，雖修正為: 「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然此部分之修正，僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更; 至同條後段牽連犯規定亦於94年2月2日修正刪除，並於95年7月1日施行。是新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，本件仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊刑法規定論以想像競合犯、牽連犯。
4、刑法第67條修正後，將原第68條罰金刑部分 (規定僅加減其最高度)，移置於第67條，是修正後刑法第67條已將罰金刑視同有期徒刑，於加減時，其最高度及最低度同加減之。比較新、舊法結果，因罰金刑最低度不變，故修正後刑法第67條規定，並未較有利於被告。
5、經綜合比較被告行為後法律之變更，以修正前之規定對於被告較為有利，自應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之法律。
(二)查扣案之槍彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲及同條項第2款所定之彈藥。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可，持有子彈罪。按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同 (如同為手槍，或同為子彈者)，縱令同種類之客體有數個 (如數枝手槍、數顆子彈)，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題; 若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體 (如同時持有手槍及子彈)，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 (最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨可資參照)。查被告雖同時持有具有殺傷力之霰彈8顆，惟依上開判決意旨，應僅成立單純一未經許可持有子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪，再其同時持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，係一行為觸犯構成要件相異之2罪，為異種想像競合犯，依修正前刑法第55條前段規定，應從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。末查被告雖長居原住民部落中，且已於行為後之95年4月17日取得原住民身分，此次係持有其舅王良吉遺留之上開槍、彈，參與部落原住民尋根祭祖活動，其所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，本院認被告此部分之犯罪情節與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項3年以上10年以下有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告此部分之所為，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟按被告行為時刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正後第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」修正前後之文字用語雖有不同，但實務上均認被告行為時刑法第59條之適用與修正後刑法第59條規定意旨相符，是該部分並不生新舊法律比較適用之問題，自應適用現行有效之刑法第59條之規定。
(三)爰審酌被告長居於原住民部落內，親朋好友率皆原住民，且於事後亦取得原住民身分，此次犯罪係因參加原住民尋根祭祖活動，手段平和，所生之危害尚輕，犯罪後於本院準備程序及審理時均坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如
主文所示之刑。再按被告行為時，刑法第42條第1項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」；又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日。則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，應依修正後刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，就罰金刑部分定其易服勞役之折算標準。末按犯罪在新法施行前，於新法施行後之緩刑之宣告，應適用新法第
74 條之規定，有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照。查被告未曾犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院審酌被告既無前科，又係參與原住民尋根祭祖活動，偶因失慮，致觸法網，經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，應認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑4年，以啟自新。再依從刑附屬於主刑之原則，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律，亦有前揭最高法院刑事庭會議紀錄可考。是就扣案之土造霰彈槍 (槍枝管制編號:0000000000 號)1 枝，12Gauge制式霰彈2顆、由12Gauge制式霰彈換裝直徑6mm鉛丸而成之土造霰彈3顆，係屬違禁物，應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定，不論屬於犯人與否，均沒收之。至於制式與否不詳之霰彈2顆，已由被告擊發打獵而滅失，另1顆由12Gauge制式霰彈換裝直徑6mm鉛丸而成之土造霰彈，於送鑑驗後經試射完畢，業已滅失，均無庸為沒收之諭知，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條前段、第59條、第42條第3項前段、修正前刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中 華 民 國 95 年 11 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 李水源
法 官 簡芳潔法 官 曾宗欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官 沈茜庭中 華 民 國 95 年 12 月 01 日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。