臺灣臺東地方法院刑事判決 95年度訴字第5號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
（現於臺灣臺東看守所羈押中）指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○上列被告因殺直系血親尊親屬未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第二０七六號）暨追加起訴（九十五年度偵字第
九九一、二七四一號），本院判決如下：
主 文丁○○傷害直系血親尊親屬之身體，處有期徒刑拾月；又違反法院依家庭暴力防治法第十三條第二項第一款所為禁止實施家庭暴力行為之民事通常保護令裁定，處有期徒刑肆月；又使人受重傷，處有期徒刑陸年陸月。應執行有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、丁○○係己○○之子，己○○為丁○○之直系血親尊親屬，於民國九十四年八月二十八日十七時四十五分許，丁○○自外返回其位於臺東縣長濱鄉三間村九鄰三間屋四三號之住處，既未遭己○○責罵，亦無與之發生爭吵情事，竟只因在外喝酒返家，即基於傷害之犯意，手持鐵棒（未經扣案）往己○○頭後部毆擊，致己○○受有頭後腦部四公分撕裂傷之傷害。
二、丁○○與己○○二人間，具有家庭暴力防治法第三條第三款所定家庭成員關係（追加起訴書誤植為第一款）。丁○○曾於九十五年一月二十三日，經本院依家庭暴力防治法第十三條規定，以九十四年度家護字第一六五號民事通常保護令，裁定不得對己○○實施身體或精神上不法侵害及直接或間接對於己○○為騷擾等行為，有效期間為六月。詎丁○○明知上揭保護令之禁止規定尚在有效期間，竟基於違反保護令之犯意，於九十五年二月十五日二十時十五分許，飲酒後於其位於長濱鄉三間村前開住處內，大聲咆哮並以「不煮飯、不煮菜，留在家裡有什麼用」等語辱罵己○○，對己○○實施精神上不法侵害之行為，而違反法院所為上開裁定。
三、丁○○與庚○○係朋友關係，於九十五年七月二十四日凌晨一時許，丁○○酒後在長濱鄉三間村上揭住處前，因為庚○○曾向其借款新臺幣（下同）一萬三千元之事二人發生爭吵，丁○○竟出於使庚○○受重傷之犯意，明知鐮刀（未經扣案）係金屬材質，刀刃堅硬鋒利，如持之揮砍人體，將造成嚴重之傷害結果，仍趁庚○○走出其上揭住處而未及注意之際，自庚○○背後，手持前開鐮刀用力猛砍庚○○之右手臂，使庚○○受有右上臂開放性傷口併三頭肌斷裂、橈神經斷裂、肱動脈斷裂之傷害，並因之嚴重減損庚○○右手臂之機能。
四、案經己○○、庚○○分別訴由臺東縣政府警察局成功分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人周葉雪子、高國樑、戊○○，及被害人己○○、庚○○於檢察官偵查時具結所為之證述（見九十四年度偵字第二０七六號偵查卷第二五頁；九十五年度偵字第九九一號偵查卷第一四、二０頁；九十五年度偵字第二七四一號偵查卷第三二、三三頁），被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。又被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之三第一款亦定有明文。本件證人戊○○，及被害人己○○、庚○○於警詢中之陳述（見成警刑字第０九００三九七五六號偵查卷第四頁；成警刑偵字第０九五００三二四七六號偵查卷第四頁；成警偵刑字第０九五０００三一六三號偵查卷第七、一三頁），雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力。又證人潘勝雄於九十五年八月四日經司法警察詢問後，業於同年十二月一日因心臟病死亡，有前開檢察署九十五年十二月一日相驗屍體證明書附卷可憑（參九十五年度偵字第二七四一號偵查卷第四０頁），而潘勝雄於司法警察調查中所為之陳述，查與證人戊○○之證述、被害人庚○○之指述及被告之自白內容，互核相符，顯具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，參諸前揭說明，應得為證據。是證人戊○○、潘勝雄，及被害人己○○、庚○○於警詢中之證言均具有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告丁○○就檢察官追加起訴刑法第二百七十八條第一項使人受重傷罪部分，坦承有持鐮刀揮砍被害人庚○○右手臂，致庚○○受有右上臂開放性傷口併三頭肌斷裂、橈神經斷裂、肱動脈斷裂之傷害，並因之嚴重減損庚○○右手臂之機能，惟就檢察官起訴刑法第二百七十二條第第一項、第二項之殺直系血親尊親屬未遂罪，及追加起訴家庭暴力防治法第五十條第一、二款之違反保護令罪部分，則否認犯罪，辯稱伊無毆打、殺害母親己○○，是其自己跌倒受傷，亦無辱罵己○○，也沒有大聲咆哮等云云。經查：
㈠就檢察官追加起訴被告涉犯刑法第二百七十八條第一項使人受重傷罪部分：
上揭犯罪事實，業據被告於本院訊問時坦承不諱（參九十五年度訴字第三二八號本院卷第八、二五頁），核與被害人庚○○於警詢、偵訊與本院訊問時之指訴，及證人潘勝雄、戊○○於警詢及偵訊中證述之情節相符，並有馬偕醫院臺東分院診斷證明書、刑案現場測繪圖、勘察採證同意書、刑案現場照片四張、被害人照片五張在卷可稽。另經本院於審判期日當庭勘驗被害人傷勢，並命其現場書寫姓名、地址等資料附卷，結果為「被害人右手受傷道致手腕癱軟無力，無法緊握，勉力持筆寫字字跡歪斜，無法正常舉杯喝水，手腕無法正常彎舉旋轉，無法正常使力拖拉塑膠座椅，雖能舉起右臂，惟手腕無法上揚，手臂無法整隻撐直，手腕自然無力癱軟下垂，手掌及五指無法正常使力緊握」，有審判筆錄可憑（參前揭本院卷第一二二、一三二頁），顯證被害人右手臂所受前述傷勢，已達嚴重減損其右手臂機能之重傷程度。另扣案之柴刀一把（與鐮刀相似；參臺東縣政府警察局成功分局扣押物品目錄表、成警偵刑字第０九五０００三一六三號偵查卷第二四頁），經臺東縣政府警察局鑑識課檢驗結果為：「測量鐮刀全長五十二公分，經打光檢視鐮刀於刀身發現均為生鏽或摩擦印痕。經以O-To lidine試劑分四段檢測鐮刀之刀柄與刀身，均無血跡反應。檢驗結果呈現淡黃色（陰性反應）」，有該局鑑識課證物初步檢測報告可憑（參前揭偵查卷第二六頁），顯見前開扣案之柴刀一把非本件被告持以砍傷被害人庚○○之兇器，自可確定。又被告於本院審理時固辯稱伊是要嚇被害人而已，惟查被告用以砍傷被害人之鐮刀，雖未經扣案，然由被害人受有右上臂開放性傷口併三頭肌斷裂、橈神經斷裂、肱動脈斷裂之傷害觀之，足證該把鐮刀甚為鋒利，且被告因被害人向其借款一萬三千元乙事與被害人發生爭吵，如僅欲嚇被害人而已，衡情當不致於持前開鋒利之鐮刀，並以刀刃而非刀背部位，自被害人背後朝其右手臂用力猛砍，致使被害人受有前揭嚴重減損潘右手臂機能之重傷害，顯見被告係基於重傷害意思自可確定。足認被告前揭自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡就檢察官起訴被告涉犯刑法第二百七十二條第一項、第二項之殺直系血親尊親屬未遂罪部分：
⑴證人周葉雪子於偵訊時具結證稱：「我出來看，她（即
被害人己○○身上都是血倒在走廊上，她叫我救她，說她兒子（即被告）打她，我小姑剛好有來，就叫她報警、叫救護車」、「己○○沒有說她兒子如何打她，只說她兒子打她」（參九十五年度偵字第九九一號偵查卷第二０、二一頁）。被害人己○○於警詢時則指稱：「我兒子丁○○持鐵棒毆打我，我受傷的程度為頭部外傷」、「當時丁○○外出喝酒，返家時即持鐵棒毆打我頭部，我沒有罵他，沒有和他起衝突」（參成警刑字第０九００三九七五六號偵查卷第五頁）；復於偵訊時改稱：
「我頭暈暈，我跟警察說是我自己摔倒，我說會不會是我兒子打我，我也不知道」（參九十四年度偵字第二０七六號偵查卷第二六頁）。而被告於警詢時亦供稱：「我因為酒後亂性所以毆打我母親，我為何要打我母親及如何毆打我都不知道了」、「我母親沒有反擊，我也沒有受傷」、「平日與我母親感情不錯，沒有結怨」（參成警刑字第０九００三九七五六號偵查卷第二、三頁）。足徵被告與被害人於案發當時未發生爭吵，且二人平日感情良好、素無嫌隙，被告有持未經扣案之鐵棒毆打被害人己○○，造成被害人頭後腦部撕裂傷之傷害，係因被告酒後衝動所致。
⑵本件扣案之鋼管一支，經本院於審理時當庭勘驗結果為
：「長七十二公分、直徑二公分、不鏽鋼材質、質地堅硬、圓形中空、長條狀、未彎曲、外表光滑潔淨、未沾染灰塵及血跡」，有審判筆錄可按（參九十五年度訴字第五號本院卷第一二０頁），而前揭鋼管於偵查中經送臺東縣政府警察局鑑識課鑑定，檢驗情形為：「測量鋼管長度全長七十二公分、直徑二公分（圓），經以放大鏡及多波域光源搜尋、檢視鋼管表面均為磨擦印痕，未發現皮膚組織。經以0-Tolidine試劑檢測鋼管正、反面四處斑跡，均無血跡反應。檢驗結果：呈現淡黃色（陰性反應）」（參臺東縣政府警察局九十四年十一月二十一日東警鑑字第０九四０００八八一一號函附檢測證物鋼管資料乙份；九十四年度偵字第二０七六號偵查卷第二七頁），均顯示該扣案鋼管無任何血跡、皮屑印痕及血跡反應，此與鋼管如用以毆擊被害人頭部，並造成被害人後腦部撕裂傷時，理應有血跡反應之常情有違。復據證人乙○○即臺東縣政府警察局成功分局長濱鄉三間派出所警員於本院審理時具結證稱，扣案之前開鋼管是伊扣押後送檢察署，被告找出該鋼管時伊並無在場，當時曾對被告說如果有找到鋼管就拿出來，如果沒有就要將案件移送了，被告有說打他母親那支鐵棒丟在草叢裡找不到（參前揭本院卷第一一三至一一五頁），而被害人亦稱「我兒子丁○○持鐵棒毆打我頭部之後便丟棄，不知道在何處」（參成警刑字第０九００三九七五六號偵查卷第五頁）。再依成功分局三間派出所受理各類案件紀錄表記載，證人乙○○等人於案發時間前往現場處理時，被告丁○○即「睡於草蓆上並熟睡叫不醒，待明日清醒時再製作相關筆錄及調查表」，並無犯後攜帶兇器躲藏或逃逸無蹤情事（參前揭本院卷第九二頁）。足認本件扣案之鋼管一支，顯非被告持以毆打被害人所用之「鐵棒」，洵堪確定。
⑶又殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，
以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院八十四年度臺上字第三一七九號裁判要旨參照）。又殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。查被害人己○○與被告丁○○為母子，屬至親關係，被告日常開銷，例如買酒，均是因被害人供應，有全戶戶籍資料查詢結果表及被害人警詢筆錄可證（參九十四年度偵字第二０七六號偵查卷第七頁；成警刑偵字第０九五００三二四七六號偵查卷第六頁），被告於案發時已因喝酒達泥醉程度，亦據證人乙○○具結證述在卷（參前揭審判筆錄第八頁），而被告固係持未經扣案之鐵棒毆打被害人頭部，致被害人後腦部有四公分撕裂傷，然其所造成傷害並未致被害人昏迷，被害人送醫院急診時，意識仍處於清楚狀態，有署立臺東醫院急診護理紀錄、治療護理紀錄可稽（參九十四年度偵字第二０七六號偵查卷第
四四、四五頁），佐以被告年輕力壯，復持有鐵棒之情況，被告若確有殺死被害人之故意，被害人所受之傷害，將不僅僅如本件前揭所載之頭後腦部四公分撕裂傷而已，可見被告於案發時，實無欲致被害人於死之動機或理由，雖頭部係維繫人體呼吸、心跳系統之重要部位，相當脆弱，然被告於行為當時正處於泥醉狀態，已如前述，難認被告於案發時，對其所為傷害將導致被害人死亡結果之發生，有清楚認識，是本件被告應無以殺人之意思而持前開未扣案之鐵棒毆打被害人，實可認定。
綜上所述，被告空言否認犯罪，辯稱其無毆打被害人，顯屬卸責之詞，委無可採，其傷害直系血親尊親屬之犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈢就檢察官追加起訴被告涉犯家庭暴力防治法第五十條（即
九十六年三月五日三讀修正之第六十一條）第一、二款之違反保護令罪部分：
⑴被告丁○○與被害人己○○二人間，具有家庭暴力防治
法第三條第三款所定家庭成員關係，而被告曾於九十五年一月二十三日，經本院依家庭暴力防治法第十三條規定，以九十四年度家護字第一六五號民事通常保護令，裁定不得對己○○實施身體或精神上不法侵害及直接或間接對於己○○為騷擾等行為，有效期間為六月，被告對被害人實施精神上不法侵害，而違反法院所為上開裁定之行為，尚在保護令禁止規定之有效期間內，有前揭全戶戶籍資料查詢結果表及本院民事通常保護令附卷可查。
⑵被害人己○○於警詢時陳稱：「丁○○於九十五年二月
十五日二十時十五分許，在位於臺東縣長濱鄉三間村九鄰三間屋四三號自宅，不斷大聲罵我，說我在家都不煮飯、不煮菜，留在家裡有什麼用，我因為害怕，只好離開家裡了」（參成警刑偵字第０九五００三二四七六號偵查卷第五頁）；證人高國樑於檢察官偵查時亦具結證稱：「己○○跟我說丁○○罵他不煮飯之類的話，又叫己○○出去，己○○說她因為很怕就到隔壁鄰居借電話報警。之後我就把己○○帶到派出所做筆錄」、「己○○當時精神狀況很好」、「己○○是向鄰居周葉雪子借電話報警」（參九十五年度偵字第九九一號偵查卷第一
四、一五頁）；證人周葉雪子於檢察官偵查時，則具結證稱：「我跟己○○鄰居三十幾年了，己○○有向我借電話報警，她說她兒子（即被告丁○○）打她，她跟我借電話時講話不會顛三倒四」（參前揭偵查卷第二０頁）。被害人前揭警詢時之指述，與證人高國樑、周葉雪子之證詞，互核相符，且被告係被害人之子，同住一起，平日相處感情不錯，均詳如前述，依常情言，被害人當無捏詞誣陷自己親生兒子之理，是被害人及前開證人之指述與證言，自足採信。
綜上，被告所辯洵無可採，此外復有臺東縣政府警察局成功分局處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄（通報）表、處理家庭暴力案件現場報告表、現場照片五張、刑案現場測繪圖、酒測單存卷可參，被告犯行堪予認定，本件事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第二百八十條、第二百七十七條第一項傷害直系血親尊親屬罪（檢察官起訴意旨認被告係犯刑法第二百七十二條第一項、第二項之殺直系血親尊親屬未遂罪，尚有未洽，惟與本院所認被告前開犯行，基本社會事實相同，侵害目的性亦屬同一，爰依法變更檢察官起訴法條），及同法第二百七十八條第一項之使人受重傷罪、家庭暴力防治法第五十條第一款（檢察官追加起訴意旨認另犯同法條第二款，應予更正）之違反保護令罪。被告所犯前開三罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰之。查本件被告所犯刑法第二百八十條、第二百七十七條第一項之罪之罰金部分，被告行為時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金刑應處銀元一元以上，惟九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，而九十五年六月十四日修正公布之刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍，但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以九十五年七月一日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第二條第一項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法第二百八十條、第二百七十七條第一項規定論科。又被告行為後，刑法第五十一條之規定，業已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。爰審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段、與被害人之關係、被害人所受傷害之程度，及被告犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至扣案之鋼管一支、柴刀（與鐮刀相似）一把，非屬違禁物，亦非供被告犯罪所用之物，均如前述，爰不併予宣告沒收之。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，家庭暴力防治法五十條第一款，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前第二百八十條、第二百七十七條第一項、刑法（現行）第二百七十八條第一項、修正前第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊松泉
法 官 徐淑芬法 官 詹慶堂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官 張建成中 華 民 國 96 年 3 月 23 日附記：
刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
刑法第280條（傷害直系血親尊親屬罪）對於直系血親尊親屬，犯第 277 條或第 278 條之罪者，加重其刑至二分之一。
刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
家庭暴力防治法第50條（違反保護令罪之處罰）違反法院依第 13 條、第 15 條所為之下列裁定者，為本法所稱之違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣10萬元以下罰金︰一禁止實施家庭暴力行為。
二 禁止直接或間接騷擾、接觸、通話或其他連絡行為。
三 命遷出住居所。
四 遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五 命完成加害人處遇計畫：戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他治療、輔導。