臺灣臺東地方法院刑事判決 96年度易字第1號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 蕭芳芳律師被 告 乙○○選任辯護人 陳信伍律師上列被告等因毀損債權等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第961號），本院判決如下：
主 文己○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑參年。
事 實
一、己○○前於民國95年1月21日夜間，酒後駕車在臺東縣臺東市○○路○段○○○號前，不慎撞擊由陳宣輔與王馥丞共同騎乘之車號000-000號機車，致兩人受傷倒地後，陳宣輔再遭由李坤志駕駛之自小客車輾過，致陳宣輔與王馥丞不治身亡。王馥丞之父庚○○乃向本院聲請就債務人己○○之財產為假扣押，經本院於95年2月7日裁定准予假扣押，庚○○於95年2月8日取得假扣押之執行名義後，己○○於將受強制執行之際，意圖毀損債權人庚○○之債權，乃與乙○○共同基於毀損債權及使公務員登載不實之犯意聯絡，明知其與乙○○並無因借貸而設立最高限額抵押權真意，竟由己○○備妥相關資料，委託不知情之代書丁○○書立土地登記申請書，於95年2月8日向臺東地政事務所申請辦理最高限額抵押權設定登記予乙○○，使該地政事務所承辦人員於同年2月9日將己○○所有之臺東縣臺東市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）設定最高限額新臺幣（下同）450萬元抵押權與乙○○，而將該不實之事項登載於職務上所掌之土地登記謄本公文書上，足以生損害於地政機關登記之正確性及債權人庚○○、戊○○。
二、案經庚○○、戊○○訴由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人即告訴人庚○○、戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述，均係「依法應具結而未具結」所為之陳述，均不得作為證據。按被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程式具結，方得作為證據。最高法院93年臺上字第6578號著有判例可按。另按刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，是本件告訴人庚○○、戊○○於95年12月11日於偵查中向檢察官所為之陳述，係就「被告是否意圖損害債權」之待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，依前揭說明，自應依法命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，惟檢察官並未踐行人證之法定訊問程式，揆諸前揭說明及最高法院判例意旨，上開檢察官訊問告訴人即證人庚○○、戊○○於偵查時依法應令其具結而未具結之上開訊問筆錄，均不得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告己○○、乙○○固供承有於上揭時、地委託代書丁○○，以己○○為債務人，乙○○為債權人，將己○○所有系爭土地設定本金最高限額450萬元抵押權與乙○○之事實，惟均矢口否認有何損害債權之犯行，其中被告己○○辯稱：其於95年3月10日系爭土地查封時，始知悉告訴人庚○○假扣押一事，為向其妹婿乙○○借錢賠償告訴人等，才設定最高限額抵押權云云；被告乙○○則辯稱：其大舅子己○○為與告訴人等談和解，確實曾向其借錢，預先設定最高限額抵押權，等到被告己○○與告訴人等談成和解時，其就要開口向其姑媽甲○○借錢云云。辯護意旨則為：依照最高限額抵押權之性質，於辦理登記時地政事務所不會要求提出借據，執行法院執行時，才需要提出借據，被告己○○曾詢問代書丁○○系爭土地可向銀行借貸之金額，代書說不多，己○○才向被告乙○○借錢，乙○○再向其姑媽甲○○借錢，甲○○因為怕麻煩故不設定抵押權，嗣後因無法達成和解，抵押權設定文件始由己○○保管，法院假扣押裁定不會對被告送達，被告不知道告訴人等對他假扣押，被告己○○並無主觀犯意；被告乙○○非告訴人等之債務人，無成立毀損債權罪之可能，假扣押裁定未對其送達，其委請丁○○代書辦理抵押權設定登記，不知代書何時向地政事務所送件，且告訴人等尚未追償前不能認業已取得執行名義，而被告乙○○之姑媽甲○○因乙○○之關係始同意借款，未要求任何擔保，乙○○為求保障始要求己○○設定抵押權，最高限額抵押權本即擔保將來應發生之債權，乙○○對己○○之債權無從證明為虛偽，對告訴人等及地政機關無發生損害之虞，且系爭抵押權設定已於偵查中塗銷，足認被告乙○○無偽造文書及損害債權之故意云云。
二、惟查：㈠按刑法第356條損害債權罪所謂之「將受強制執行之際」，
係指債務人對債權人所負之債務，經債權人對之取得強制執行名義後，至強制執行程式尚未終結以前之期間而言；且假扣押裁定經債權人收受後，即發生執行力，亦即債權人已對之取得執行名義，而隨時得向法院聲請假扣押之執行，故於債權人收受假扣押裁定後至強制執行程式尚未終結以前，即可謂為本條所規定之「將受強制執行之際」，先予敘明。
㈡本案告訴人庚○○於95年2月7日遞狀聲請假扣押，經本院以
95年度裁全字第112號裁定准債權人（即告訴人）以20萬元為債務人（即被告己○○）供擔保後，得對債務人之財產在200萬元之範圍內為假扣押，告訴人庚○○並委由送達代收人於95年2月8日收受上開裁定，且於95年2月10日聲請強制執行，本院並於95年2月20日發函臺東縣臺東地政事務所囑託辦理系爭土地不動產查封登記，並於同日予以查封登記完竣等情，有民事假扣押聲請狀、上開裁定及告訴人委請送達代收人收受該裁定之印戳、本院囑託查封登記書、臺東縣臺東地政事務所95年2月21日東地所登記字第0950001232號函等件影本附卷可稽。凡此足見本案於95年2月8日告訴人庚○○收受假扣押裁定後至強制執行程式尚未終結以前，即可謂「將受強制執行之際」。
㈢次查被告己○○與乙○○於95年2月8日，委託代書丁○○偕
同己○○，攜帶土地所有權狀、身分證件、印章，以己○○為債務人，乙○○為債權人，以被告己○○所有系爭土地設定本金最高限額450萬抵押權登記與被告乙○○，而處分被告己○○名下之不動產等情，亦有系爭土地登記謄本、臺東縣臺東地政事務所95年4月6日東地所登記字第0950002475號函及所附登記申請資料等件影本附卷可稽；該設定本金最高限額抵押權及登記等事實，係於95年2月8日告訴人庚○○收受假扣押裁定後發生，是被告己○○、乙○○處分系爭不動產之時點，符合刑法第356條所規定之「將受強制執行之際」要件，應無疑義。
㈣故本案被告己○○、乙○○是否構成損害債權罪，須視其等
主觀上有無損害債權人債權之意圖為斷。查證人即告訴人庚○○到庭具結證稱其係王馥丞之父，王馥丞與陳宣輔出禍後約過1、2星期，先是被告己○○的舅舅許寶文，來找其想讓被告己○○到小孩子靈前上香，後來己○○的父母、阿姨有到其臺東住處，意思也是要讓被告己○○到小孩子靈前上香，表示會好好善後，處理賠償事宜，其與戊○○即同意讓被告己○○上香，當時己○○跟其家人給其印象很好。後來小孩子火化出殯，另一肇事者李坤忠有來，但被告己○○及其家人都沒有來，從那時候起就沒有接觸，但其手機一直有被告己○○所傳簡訊，內容是說對不起，叫其給他時間，他會好好處理，95年2月份其向法院聲請假扣押准許後，知道他設定抵押的動作，同年3月進行第1次調解，戊○○在調解時有問被告己○○，有無借錢要賠償，己○○稱他沒錢也沒有作這種動作，戊○○當時是想知道己○○設定抵押權是否為借錢來跟其等談和解，95年2月8日己○○還有傳簡訊說給他時間，他會處理，卻在同一天聲請設定抵押權等語。證人即告訴人戊○○到庭具結證稱：其係陳宣輔之父，車禍隔天至警局做筆錄時才知道被告己○○是肇事者，車禍守靈期間發生的事，就如同庚○○所述，在95年2月4日出殯後其等委請律師作假扣押，才能到稅捐機關聲請稅籍資料，2月8日己○○還傳簡訊給庚○○，表示要處理，2月9日被告己○○就將名下財產設定抵押權。3月份在市公所調解時，庚○○要求
750 萬元賠償金，因為被告己○○無法就金額承諾，要回去問他母親而不成立，主持人說延後1個星期再做調解，被告當時是說240萬元給其等分，後來其自己再聲請調解時被告己○○說100萬元，其等本想被告己○○設定抵押權，是否要借錢賠償，所以調解時，詢問己○○是否有將自己名下財產設定向銀行借錢，被告己○○回答說沒有去借錢，1個星期再調解，其等告知已經知悉設定抵押權之事，被告己○○才說是為了借錢才去設定等語。足認被告己○○於95年2 月8日就系爭土地設定本金最高限額450萬元抵押權，卻於95年3月份與告訴人等進行調解時，隱瞞此一事實之情堪信為真，若被告所辯係為向被告乙○○借錢賠償始設定最高限額抵押權一節為真，衡諸常情，自應坦承此事實而釋出善意以促成調解，無須就此一事實加以否認，卻於告訴人戊○○告知已知悉設定最高限額抵押權時，始承認係為借款賠償而設定，是以被告等所辯為借款賠償而設定最高限額抵押權一情，自難採信。
㈤證人庚○○、戊○○均證稱，首次進行調解時，被告己○○
提出之賠償總額為240萬元，證人即被告乙○○之姑媽甲○○證稱，車禍發生後5天，乙○○稱己○○撞到人要借錢，金額約200萬至300萬間等語，是以縱認被告己○○確有向乙○○借款，應在200萬元至300萬元之範圍，而本件最高限額抵押權金額卻高達450萬元，遠超出被告己○○所欲借款之金額，另抵押權設定契約書及他項權利證明書均由被告己○○保管，業據被告乙○○自承在卷，此顯與民間借貸習慣設定抵押權之權利證明文件多由債權人保管，以確保能實行抵押權之情形不同，難認被告己○○、乙○○所辯為借貸始設定最高限額抵押權一節為真。
㈥證人甲○○雖證稱被告乙○○於95年1月底曾向其提及己○
○撞到人，要借200萬元至300萬元處理賠償之事，因其怕麻煩，故未要求設定抵押權等語，復證稱利息按照銀行放款利率計算，由被告乙○○以其自己土地向銀行貸款後再還錢等語，惟此僅得證明被告乙○○曾以為己○○處理賠償事宜為由向甲○○借款，尚不足以證明被告間確有成立450萬元之借貸關係，且若被告乙○○有意自行借款再轉借與被告己○○，自得以自己土地向銀行貸款，何須先向甲○○借款後，再轉向銀行抵押貸款以償還甲○○，是以證人甲○○之證詞，尚難據以為有利於被告等之認定。另證人即辦理本件最高限額抵押權之代書丁○○到庭具結證稱，被告己○○、乙○○過年前至其事務所，稱有借貸關係，要求辦理設定，被告等未提出任何借據或債權憑證，被告己○○有詢問系爭土地向銀行抵押貸款可貸得金額，其稱因為係農地，在銀行應該借不到錢等語，惟證人丁○○僅依照被告等之陳述即據以辦理最高限額抵押權設定，此設定無須提供借據或債權資料，尚無從據以認定被告己○○、乙○○之借貸為真正，而被告己○○詢問銀行借貸一事，僅得證明其曾經考慮銀行抵押貸款之可能性，惟尚不足作為有利被告等之證據。
㈦再按，假扣押之執行，應於假扣押之裁定送達同時或送達前
為之，強制執行強制執行法第132條第1項定有明文。亦即假扣押之裁定於執行法院實施強制執行前，不會送達於債務人。本件前述假扣押裁定案件，亦屬如此（依卷內送達證書僅有送達告訴人庚○○，並無送達被告之證明可稽）。然刑法第356條毀損債權罪之成立，並不以債務人知悉債權人已取得執行名義或債務人收受執行名義為其要件。查告訴人庚○○申請假扣押裁定以及被告處分系爭土地之時間，可謂前後緊接，告訴人庚○○稍無稽延，被告等亦火速設定系爭土地之最高限額抵額權。亦即告訴人庚○○、戊○○之子王馥丞、陳宣輔於95年1月21日晚間發生車禍，同年2月4日出殯，告訴人庚○○立即於同年2月7日向法院聲請核發假扣押裁定；而被告己○○及乙○○早於車禍發生後同年1月底，委託代書丁○○辦理最高限額抵押權設定，並於同年2月8日由被告己○○與丁○○於同年2月8日提出最高限額抵押權登記之申請。查被告己○○與乙○○係妻舅關係，被告己○○若因借款而有設定最高限額抵押權之必要，可待被告己○○與告訴人等談成和解條件，確定和解及借貸金額後再行設定與被告乙○○，衡情實無須如此迅速。被告己○○以如此超乎常情之速度處分其財產，其目的在使告訴人等不能獲得清償，被告意圖損害債權人之債權而處分系爭土地之犯意極為明確。被告己○○、乙○○所辯其不知有假扣押裁定之聲請，並無毀損債權之犯意云云，難認為有理由。
㈧綜上所述，被告己○○明知告訴人等對其求償之情事，猶與
乙○○於95年2月8日向地政機關辦理本金最高限額抵押權登記，於將受強制執行之際處分系爭不動產，其2人顯有共同損害債權人庚○○、戊○○債權之意圖甚明，被告己○○、乙○○上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2人犯行堪予認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止 溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠修正刑法自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則各編有
關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定。亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1之1條，於95年6月14日經總統公布施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年
1 月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。亦即自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。本件被告係犯刑法第214條、第356條之罪，該罪法定刑有罰金刑之處罰，且自24年7月1日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1之1條之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例之結果應提高10倍者，就罰金之最高度對被告而言，並無不利（新臺幣與銀元之比例為1：3，換算結果，亦為30倍），惟罰金刑之最低數額，依修正後刑法第33條第5款規定，罰金為新臺幣1,000元以上，則比修正前提高，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之規定。
㈡被告行為後，94年2月2日修正公佈之刑法，自95年7月1日施
行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。依修正前即行為時之規定，犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
㈣另刑法第31條第1項雖有修正，惟不論依修正前後之規定，
被告乙○○均成立共犯，並無有利不利之影響，自毋庸比較新舊法。又刑法第28條雖亦有修正，惟不論依修正前後之規定，被告等均成立共同正犯，並無有利不利之影響，自毋庸比較新舊法，附此敘明。
四、按刑法損害債權罪係因身份而成立之犯罪，其共同實施者雖無此身份，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論。核被告己○○、乙○○所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及刑法第356條之損害債權罪。被告己○○、乙○○二人間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其等利用不知情之代書丁○○以遂行其犯罪，為間接正犯。被告二人所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之使公務員登載不實罪處斷。審酌被告己○○、乙○○本案犯罪之動機在損害告訴人之債權，所用手段並非重大，犯後業已塗銷最高限額抵押權登記，毀損債權之金額，及犯後否認犯罪態度不佳，迄未與告訴人達成和解及被告己○○犯罪情節較被告乙○○為重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。被告等於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段 (現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日，易科罰金。」，茲比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年
7 月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。查被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，本院認其經此教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以勵來茲而啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第31條第1項、第214條、第356條、第55條（修正前）、第41條第1項前段（修正前）、第74條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中 華 民 國 96 年 4 月 4 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 詹慶堂法 官 徐淑芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官 王希文中 華 民 國 96 年 4 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。