臺灣臺東地方法院刑事判決 96年度易字第270號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因竊佔等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第 777號），本院判決如下：
主 文乙○○在公有山坡地內，未經同意擅自墾殖占用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑參年，並應向臺東縣政府公庫（臺灣銀行台東分行帳戶：臺東縣彩繪人生基金；帳號：000000000000號）支付新臺幣陸萬元。
如附件臺東縣太麻里地政事務所複丈成果圖所示Ａ部分（面積貳柒點伍平方公尺）上之涼亭、佛像、Ｂ部分（面積參陸點參平方公尺）上之紅磚步道、Ｃ部分（面積捌肆點伍平方公尺）上之石桌、石椅、招牌等工作物，均沒收。
事 實
一、乙○○明知坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱854地號）係屬山坡地保育區之農牧用地，所有權人為中華民國，管理機關為財政部國有財產局（下稱國有財產局），且達仁鄉全鄉均經行政院核定及臺灣省政府公告為山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條第3 款所稱山坡地，未經土地主管機關之同意，不得擅自墾殖占用，竟意圖為自己不法之利益，未徵得主管機關同意，於民國95年4 月間某日起至95年5 月12日後某日止，未經管理機關即國有財產局之同意，擅自在附圖所示A、B、C 區域內分別搭建涼亭放置大佛像、並於涼亭前方鋪設紅磚步道、放置招牌、石桌石椅，破壞原有坡地植生，惟尚未致生水土流失結果。嗣經他人檢舉，為財政部國有財產局臺灣北區辦事處派員於95年5 月12日至現場勘查，始查悉上情。
二、案經國有財產局訴由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告乙○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。證人即國有財產局職員丙○○於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，則前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、本案公訴人另提出之各項證據，均係被告以外之人在審判外之書面陳述，而屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上不具證據能力，惟被告於本案準備程序時對上開書面之證據能力未予爭執，及至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該書面陳述作成時，應無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一：認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認上開涼亭、佛像、招牌、石桌、石椅等為其所搭建之事實，惟矢口否認有何竊佔暨違反水土保持法之犯行，辯稱：其於77年7月間自第三人廖啟三受讓約1分土地之承租權，即被起訴竊佔之土地，於91年11月20日正式向國有財產局承租坐落臺東縣○○鄉○○段786 之31地號土地（以下稱786之31地號）約500平方公尺，於93年8 月間樹立地藏王菩薩佛像，於95年11月11日並遭國有財產局將所承租之500平方公尺縮減223平方公尺，上開佛像係位在其承租之786之31地號上，而非854地號上，其無竊佔國有土地之犯行云云，經查：
（一）坐落臺東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，為山坡地保育區之農牧用地，屬中華民國所有，而由管理機關國有財產局管理，且臺東縣達仁鄉全鄉經核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法之山坡地之情，有土地登記謄本（見96年度偵字第777號卷，以下稱偵卷，第3頁）、臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號函令公告、86年10月8日86府農水字第168867號函及檢附臺灣省山坡地範圍地段明細表（見本院卷第85頁至第88頁）在卷可稽，是附圖所示
A、B、C 部分均屬公告劃定之山坡地至明；又如附圖所示
A、B、C 位置範圍內之土地面積，確為被告所設置佛像等物而占用，亦有國有財產局95年5 月12日、12月21日勘查相片（見偵卷第6、7頁）、國有財產局會同大武分局、被告、太麻里地政事務所、達仁鄉公所之會同勘驗紀錄表、依據會勘事項由太麻里地政事務所繪製之複丈成果圖（見警卷第7至9頁）及現場會勘照片（見警卷第15至20頁）、及臺東縣太麻里地政事務所依據本院現場履勘指示，所製作之複丈成果圖（見本院卷第65頁至第74頁）附卷可憑。
被告有於附圖所示A、B、C 部分之公有山坡地上設置佛像等工作物而占用之事實，應堪認定。
（二）證人丙○○於偵查中結證稱：其係國有財產局北區分局台東分處之約僱人員，負責訴訟部分及有人涉及竊佔出庭部分之業務，本案係95年4 月間經民眾檢舉有人在該地濫墾濫建，於95年5 月去現場勘查時，當時大佛像才剛放上去，周邊步道還未建好，正在施工，勘查後便以公文方式正式通知被告，告知被告涉嫌竊佔國土，被告有提出陳情書，希望能承租，其回函告知被告佛像坐落地點並非承租地點，並附上平面圖告知竊佔位址，且由91年被告承租 786之31地號時所拍攝照片，可看出被告房屋旁邊均係雜草地並未蓋任何東西；再者，854 地號為農地，原就不能蓋建物，被告知道後仍不拆除，國有財產局才於96年3 月間提出告訴等語，並提出95年6 月19日國有財產局台財產北東三字第0950006872號函及91年8月2日拍攝之786之31 地號土地照片等（見偵卷第19至32頁）；於本院審理中證稱：
95 年4月28日，有民眾向國有財產局檢舉，在達仁鄉森永過了檢查哨後的路旁有一間九華禪寺，管理人擅自開挖整地，而且還焚燒樹木，國有財產局派人在95年5 月12日去現場勘查，發現現場有一個涼亭，放置大佛像，佛像已經放上去了，但是步道、及周遭綠美化的部分還在興建中，之後水泥地也鋪設好了，勘查後確認是在森永段854 地號內，因854 地號當時是由國有財產局出租給王仁年作耕地使用，在耕地承租範圍內遭佔用，國有財產局會請承租人說明或排除，且因為是適用三七五減租的租約，若承租人未自任耕作的話，租約依法無效，無效後，國有財產局會依法請行為人作排除，勘查時被告有在現場，可以確認地上物的原始興建人就是被告，同年6 月19日，通知被告將地上物大佛像、涼亭拆除。而被告於91年間向國有財產局承租的是森永段786之31地號，約計承租500平方公尺，並非整塊地承租，是就當初使用現況計算，但500 平方公尺都在786之31地號內，被告因786之31地號上建物屬於老舊房屋，於93年間提出變更為建地而分割的聲請，分割後新增786之64地號，但786之64 地號分割出來後只有187平方公尺，與當初出租被告之500 平方公尺有所差距，國有財產局有做租約釐整，即除786之64地號外，在786之31地號內仍有一部分是屬於被告原始承租範圍，總共是277 平方公尺，被告爭執這和原來承租的面積差距太大，仍要求要使用500平方公尺，被告可能把854地號也當作可以使用的範圍，但這是在93年就辦理分割，被告應很清楚現在庭院使用是超過所分割出來的786之64 地號。且不論分割前、後，被告承租範圍均是在786之31地號內，且在786之31地號分割前，854地號便已獨立存在，國有財產局將854地號出租他人先於將786之31 地號出租予被告，由偵卷第28頁附卷之91年8月2日拍攝照片觀之，該854 地號上現今放置佛像位置，是雜草地，而當初出租給被告時，有請被告去指認使用範圍，被告所指認的使用範圍不包括854 地號，當時只有小屋、沒有搭蓋涼亭，其旁邊都是雜草。在被告承租786之31地號前，854地號就已經出租給他人使用，國有財產局不會重複放租，且出租的土地以約計計算使用範圍者，會於契約附上使用現況略圖，91年出租給被告 500平方公尺是用約略計算，所以有附上如偵卷第30、31頁的使用現況略圖給被告。本件是因民眾於95年4 月28日檢舉，國有財產局於同年5 月間派人至現勘查時，才知土地遭人佔用，且勘查時，854 地號扣除被告正在興建的建物部分外，均是雜草地，並未耕種使用，其不清楚現場勘查人員有無跟被告說明被告佔用854 地號，但之後其發公文時，有告知被告，又被告自93年聲請將建地部分分割後，因承租土地面積減少，國有財產局有將被告溢繳之租金抵繳之後租金等語（見本院卷第101至108頁）。由上證人證詞及被告租約等資料互核觀之，足認國有財產局未曾將 854地號出租被告，且於被告指認承租之786之31 地號時，亦不包括854地號，被告於91年承租上開786之31地號時，即知其使用範圍並不包括854地號，並被告自95年4月間遭人檢舉前某日，即在該854 地號上擅自陸續搭建涼亭、放置大佛像等工作物，並為國有財產局於同年5 月12日至現場勘查而發現。
（三）被告雖以前詞置辯，惟據被告於警詢時供稱：其於81年 2月於該地使用搭建蓮花池，進而於93年1 月間改搭建涼亭及佛像至今，於77年7 月間向廖啟三受讓該筆土地時，森永段854 地號就在其範圍內，而於91年11月20日國有財產局測量土地界線時，854 地號不在其承租範圍內，其已花錢搭建該建物，若要拆除很可惜，希望國有財產局能將該地交由其承租，而不需拆除等語（見警卷第1至3頁）；於本院96年12月5日準備程序中供稱：其知道854地號不是其承租的，原本854 地號的人不承租了，要將承租權賣給伊60萬元，其說太貴買不起，原854 地號之承租人便向國有財產局檢舉（見本院卷第83頁），繼而於97年4 月22日審理時供稱：其到承租500 平方公尺時才知庭院以外之土地不在承租範圍內，那時之854 地號土地由其整理，從77年轉租時便如此等語（見本院卷第111 頁），被告亦自認91年承租土地時，854 地號並非在其承租範圍內。且由本院向國有財產局調取被告歷年承租國有土地之租約相關資料，其中租約所附之使用現況略圖、93年9月8日國有財產局至現場勘查所拍攝之照片（見本院第40頁），與國有財產局91年8月2日拍攝之現場照片（見偵卷第28頁），勾稽以觀，91年間屋前雜草一片，93年9 月間有土石等物堆置屋前似正有工程施工，但並無涼亭存在，而被告所稱之蓮花池雖在屋前，但於使用現況略圖上並未見標示，則被告稱81年間即建蓮花池、93年1 月間將蓮花池填平改搭建涼亭、放置佛像者，顯非實情。又國有財產局分別在95年5 月12日、同年12月21日至現場勘查並照有相片（見偵卷第 6、7頁），佛像前步道地磚在5月12日時尚未施工完成，至12月21日已完成，而此期間被告已受國有財產局催告應拆除佛像，卻仍繼續完成該工程，被告諉稱不知佔用國有土地者，亦不值採。又被告雖提出泛黃之舊照片5 張（見本院卷第19、119 頁），然該照片僅能證明照片中之景物在照相當時確曾存在，而不能得知照片中景物究係坐落何地號土地內，此尚不足為被告有利之認定，附此敘明。
（四）綜上所述，被告否認上開犯行所為之辯詞，俱屬事後卸責之詞，咸無可採。本件事證已臻明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪及科刑：
（一）按「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第1條第2項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法；再水土保持法第32條第1 項之規定，固重在保育水土資源，但亦含有竊佔罪之本質，以未經山坡地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，而擅自墾殖或為開發、經營等行為為要件，且該項在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1 項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂犯（最高法院90年度臺上字第4325號、94年度臺上字第4073號判決意旨參照）。
（二）被告未經854 地號之管理機關國有財產局同意，擅自於附圖所示A、B、C 部分公有山坡地上設置涼亭、佛像、紅磚步道、石桌、石椅及招牌等工作物，經本院至現場履勘，現場標的物位於台九線452 公里處南迴公路路旁，一進入現場便見「南無地藏王菩薩」招牌立於入口右側，由招牌至前方石頭圈圍之榕樹及至路邊之地面均以水泥舖地，越過水泥路面後為泥土地，右側為地藏王菩薩大佛像及遮蓋之涼亭，有履勘筆錄及現場照片可稽（見本院卷第65至68頁），而被告佔用土地面積不廣，僅以水泥鋪設於地表，緊鄰公路，其鄰近仍有大榕樹等植物、草皮植生，足認尚未造成水土流失結果，是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之未經同意在公有山坡地上擅自墾殖占用，致生水土流失未遂罪。而山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自墾殖占用公有山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定，而水土保持法第32條第1 項之構成要件與山坡地保育利用條例第34條第1 項之構成要件相同，觀諸前揭說明，應論以具特別關係之水土保持法第32條之罪，公訴意旨原逕認被告所為僅係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，尚屬未洽，檢察官雖於本院準備程序以言詞追加起訴上開水土保持法第32條第1 項及山坡地保育利用條例第34條第1 項，惟未提出書面或於本院審理時以言詞追加起訴，然其起訴之基本事實既屬同一，本院自應職權變更其起訴之法條。又公訴意旨雖僅起訴被告占用854 號公有山坡地如附圖所示A部分之行為，然如附圖所示B 亦在854地號內，C部分，一部在854地號上（約19.2平方公尺，見本院卷第80頁），另有部分在565之6 地號及820地號上（對照偵卷第9 頁之複丈成果圖），被告同時亦占用，而達仁鄉全鄉均屬山坡地已如前述，且與本案起訴部分具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
（三）被告行為後，刑法於95年7月1日修正施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，均應依修正後刑法第2條第1項：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」之原則，以為決定。查水土保持法第32條於83年5 月27日訂定公布，主刑為6月以上5年以下有期徒刑、或併科新臺幣60萬元以下罰金，依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元1元以上，惟依修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，以修正前規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前刑法第33條第5 款規定定其罰金部分之法定刑。又刑法第25條有關未遂犯之規定，修正後刑法第25條第2 項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，修正前刑法第26條前段規定：「未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕之。
」，二者僅條次有所變更，內容並無不同，對被告而言並無利或不利之情形。依最高法院95年第21次刑事庭庭務會議決議，無刑法第2條第1項規定之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法第25條第2項減輕其刑。
（四）爰審酌被告因圖本身九華禪寺之發展而於該上開國有土地上進行整理、樹立佛像之行為，其犯罪之動機、目的、手段，及破壞山坡地自然地貌，迄今仍未回復原狀，占用面積、所生危害非微，且犯罪後猶飾詞圖卸等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。
（五）被告犯罪之時間，係在96年4 月24日以前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條所定之減刑條件，應依該減刑條例第2條第1項第3款 之規定，減其宣告刑二分之一，並依該條例第9 條規定，諭知易科罰金之折算標準。
又刑法第41條有關易科罰金之規定，於被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而刑法第41條第1項前段易科罰金折算標準，已由修正前之銀元100元、200元、300元（即新臺幣300元、600元、900元）折算1 日，修正為新臺幣1,000元、2,000元、3,000元折算1日，並刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之條件，因屬科刑規範事項變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較必要，經比較新舊法結果，以被告行為時即修正前刑法較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其折算標準。
（六）被告前因違反要塞堡壘地法受有期徒刑4 月之宣告，而於84年2月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，合於刑法第74條第1項第2款緩刑之規定，本院認被告係因宗教信仰而為上開犯行，雖尚未將佔用之土地回復原狀，然事後亦尋求向國有財產局承租該地之機會，終因用途於法不合而未能承租，且被告已年逾65歲，以暫不執行其刑為當，並兼酌臺東地區少年多處弱勢，家庭功能不彰，為濟其窮，同時依同條第2項第4款規定命被告向臺東縣政府公庫（臺灣銀行台東分行帳戶：臺東縣彩繪人生基金；帳號：000000000000號）支付如主文所示之金額為適當，而諭知緩刑3年之宣告，以啟自新。
（七）如附圖所示A、B、C 部分面積範圍內之涼亭、佛像、紅磚步道、石桌、石椅、招牌等，均為被告所設置之工作物，經被告供承在卷，應依水土保持法第32條第5 項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1 項前段、第5項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第41條第1項前段（修正前）、第74條第1項第2款、第2項第4 款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊松泉
法 官 簡芳潔法 官 蔡玉雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林慧芬中 華 民 國 97 年 5 月 15 日附錄本件論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80 萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。