臺灣臺東地方法院刑事判決 96年度易字第412號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○上列被告因損害債權案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2077號），本院判決如下：
主 文丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○於民國94年3月14日上午11時5分許，駕駛車牌號碼 00-0000號自用小貨車，沿臺東縣臺東市○○路○○○巷由南向北行駛，行經同市○○路○○○巷 ○號前之三岔路口左轉時，適遇告訴人甲○○騎乘車牌號碼 000-000號（起訴書誤載為J9-911號）重型機車，後搭載告訴人丙○○行至該處，因被告疏於注意，二車發生碰撞，致告訴人甲○○及丙○○二人均受有傷害，因雙方無法達成賠償合意，告訴人甲○○、丙○○乃對被告提起過失傷害之告訴，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑後，本院於94年12月 1日判處被告罪刑確定在案，嗣該過失傷害案件之附帶民事訴訟，經本院於96年 6月21日以95年度訴字第69號民事判決，判命被告應給付告訴人甲○○、丙○○合計新臺幣（下同）271,452元（起訴書誤載為270,490元）及自95年2月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之賠償，該判決並得為假執行。不料，被告不欲依上開民事判決為給付，又恐其所有坐落在臺東市○○段○○○號之土地，於前開民事判決後遭查封，竟基於損害告訴人甲○○、丙○○前揭債權之意圖，先行於95年 5月19日將該土地之所有權，以贈與方式全部移轉登記予被告之子張智翔所有，而處分其財產，致使告訴人甲○○、丙○○上揭經法院判決確定之債權求償無門，因認被告涉犯刑法第356條之損害債權罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第 301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院分別著有40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第 816號判例意旨可資參照；又觀諸法治國家下之刑事訴訟三方構造關係，代表國家公益追訴犯罪之檢察官，其職責除提起公訴外，尚須蒞庭參與法庭之攻防活動以維持公訴，而兼負有說服之責，其舉證責任之目的，乃在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，倘其舉證不完全或不足以使法院產生有罪之確信時，即難謂已盡終局、實質之舉證責任，是刑事訴訟程序中，檢察官既為程序當事人之一，其就用以證明犯罪事實之所有證據資料，本即負有蒐集、提出及說服之責，刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」即明斯旨；至於91年2月8日修正前刑事訴訟法第 163條第1項及修正後同條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循同法第 164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證，轉換為法院之證據認知，究明證據資料之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者之地位，取代檢察官而自行蒐集證據，否則不啻破壞訴訟之三方關係，並衍生由法院證明被告犯罪或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國原則之結果，進而影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院就此亦指明，法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，刑事訴訟法第 379條第10款所定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（87年度臺非字第 1號、90年度臺上字第4513號判決意旨可資參照）。再刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言（最高法院91年度臺上字第257號判決意旨可參）。次按刑法第356條之損害債權罪，係以債務人於將受強制執行之際，主觀上具有損害債權人債權之意圖，且客觀上有毀壞、處分或隱匿其財產為構成要件，如債務人無損害債權人債權之意圖，或其處分之財產非債務人所有，甚或其財產之處分非於將受強制執行之際，即與該條之構成要件有間，而所謂「將受強制執行之際」，係指債務人所負債務，經債權人取得強制執行名義後，強制執行程序尚未終結前之期間而言（最高法院30年6月10日刑庭庭長會議及53年10月27日第5次民、刑庭總會會議決議㈣意旨參照），亦即債權人如取得強制執行法第4條第1項各款所列之執行名義，債務人之財產即處於隨時得受強制執行之狀態，自與刑法第 356條所謂之「債務人於將受強制執行之際」相當；反之，債務人於債權人對其財產取得強制執行名義之前，因強制執行非有強制執行法第4條第1項所列之執行名義，不得為之（司法院院字第2691號解釋意旨參照），是債務人斯時縱令有損害債權人債權之意圖，而毀壞、處分或隱匿其財產，且經合法告訴，仍難繩以損害債權之罪責。蓋刑法第 356條所規定「債務人於將受強制執行之際」之要件，係屬純粹之刑罰限制事由，立法者之所以增設此客觀可罰條件，乃因其顧慮國家刑罰手段之比例性，而在特定不法有責行為中，明定於一定之特殊情狀出現前，例外否定該行為之刑罰必要性，以節制國家刑罰權之發動，落實刑法謙抑之思想。
三、公訴意旨認被告丁○○涉有損害債權罪嫌，無非係以被告之供述、告訴代理人即告訴人甲○○、丙○○之子乙○○於偵查中之指述及本院94年度東簡字第 378號刑事簡易判決、本院95年度訴字第69號民事判決、臺東市○○段 0000-0000地號土地登記第2類謄本各1份，並聲請傳喚證人張智翔到庭證明被告移轉登記上開土地之目的係為脫產等情，資為論據，此外別無其他積極證據。訊據被告固坦承其於95年 5月19日有將上開土地所有權之全部，以贈與之原因移轉登記予張智翔之事實，惟堅詞否認有何損害債權之犯行，辯稱：伊將該土地移轉登記予張智翔，並非出於脫產之目的，而係張智翔因工作上需要，名下需有土地以便辦理貸款，且該土地曾因伊向金融機構貸款70萬元而設定抵押權，迄今仍未清償辦理塗銷，而處於負債之狀態等語。
四、經查：㈠被告前因過失傷害告訴人甲○○、丙○○等案件，經本院於
94年12月1日以94年度東簡字第378號刑事簡易判決，判處被告應執行有期徒刑 6月，嗣經檢察官上訴，本院於95年4月6日以95年度簡上字第 2號判決，判處被告因犯業務過失傷害及偽造署押等罪，應執行有期徒刑 6月確定，而告訴人甲○○、丙○○於95年 1月20日所提起之附帶民事訴訟部分，經本院於96年 6月21日以95年度訴字第69號民事判決，判命被告應給付告訴人即原告甲○○67,716元、告訴人即原告丙○○ 203,736元，及均自95年2月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，該判決並得假執行，嗣於96年 7月13日確定，而告訴人甲○○於同年8月3日取得上開民事判決確定證明書後，迄至97年 1月31日止，均未向法院聲請對被告所有之財產為強制執行，又被告所有坐落在臺東市○○段○○○○○○○○○○號之土地（96年1月7日重測前係登記為同市○○段○○○○○○○○○○號），經被告於95年 5月19日，以贈與之原因，將其所有權悉數移轉登記予張智翔，而該筆土地前經被告於91年 6月12日，以合作金庫商業銀行股份有限公司為權利人，設定最高限額抵押權84萬元，迨於96年7月4日仍未辦理抵押權塗銷等情，業據告訴代理人乙○○於偵查中指述甚明，並有上開判決正本、本院民事判決確定證明書及送達證書、臺東縣臺東地政事務所土地登記第2類謄本、95年5月12日稅務電子閘門財產所得調件明細表各 1份等件在卷可稽，且經本院依職權調取臺灣臺東地方法院檢察署95年度執字第 312號及本院95年度訴字第69號案卷核閱無訛，復經被告及公訴人所是認，足堪信為真實。
㈡被告係於95年 5月19日，將前揭土地所有權移轉登記予張智
翔乙事已如上述，而斯時本院95年度訴字第69號民事案件既尚未言詞辯論終結，自無終局判決之可能。又按強制執行由應執行之標的物所在地或應為執行行為地之法院管轄；應執行之標的物所在地或應為執行行為地不明者，由債務人之住、居所、公務所、事務所、營業所所在地之法院管轄，強制執行法第 7條第1項、第2項定有明文，而告訴人甲○○、丙○○於96年 6月23日取得上開得為假執行之民事判決前，均未依上揭規定，向前開土地所在地之管轄法院即本院聲請保全處分與執行，致未能於被告處分前揭財產前，即先行取得強制執行法第4條第1項所列執行名義之事實，則據告訴代理人乙○○於本院審理中到庭陳述明確，並有本院民事判決送達證書、民事執行處97年 2月25日索引卡查詢資料及電話記錄表各 1紙附卷可資佐憑，揆諸前揭規定與說明，告訴人甲○○、丙○○對被告所有上開土地之強制執行名義，於被告處分該土地所有權之際既均尚未成立，執行法院自不得據以強制執行，是被告處分前開土地所有權之時，客觀上並非處於「將受強制執行之際」之狀態，縱令被告主觀上有意圖脫產以損害告訴人甲○○、丙○○前開債權之犯意，尚難遽認其行為與損害債權罪之構成要件相合，自無由逕令其負刑法第356條之罪責。
㈢另公訴人聲請傳喚證人張智翔到庭，以查明被告移轉登記上
開土地之實際原因為何乙節，本院認為被告處分上開土地之行為時，並無何積極證據可資證明告訴人甲○○、丙○○已取得強制執行法所定之執行名義，而使被告所有之財產處於隨時得受強制執行之狀態，縱令證人張智翔到庭證稱被告為防免其財產受強制執行，乃與伊通謀而為虛偽贈與與受贈之意思表示，故以不實之土地所有權移轉登記原因，而使地政機關將該土地移轉登記為伊所有乙情屬實，此與被告前開處分行為是否符合「將受強制執行之際」之客觀可罰條件猶屬無涉，應無再予調查之必要。至前揭土地所有權以贈與為移轉登記原因究否涉有不實，及被告是否明知此不實之事項，而使地政機關之公務員登載於職務上所掌之公文書，足生損害於公眾或他人，此部分因與本案無實質上或裁判上一罪之關係，自非起訴效力之所及，允宜由檢察官另案偵辦，附此敘明。
㈣綜上所述，本案依前開調查所得證據尚不足以證明被告確有
損害債權之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭規定與說明，既不能證明被告犯損害債權之罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 陳弘能
法 官 盧亨龍法 官 劉正偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王希文中 華 民 國 97 年 3 月 25 日