臺灣臺東地方法院刑事判決 96年度訴字第24號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1673號），本院判決如下：
主 文乙○○未經許可，持有刀械，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如附表編號壹所示之物沒收；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長管獵槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，如附表編號貳所示之物均沒收；又連續以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日；應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，如附表所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○於民國76年間某日，在基隆市區邊，向真實姓名年籍不詳之成年人士，購買十字弓1 把供己把玩，並將之置於臺東縣長濱鄉長濱村1鄰田組5號，其配偶丁○○所經營之鳳儀檳榔攤2樓內，未經許可，無故持有之。
二、乙○○之祖父胡管甫、父親胡阿歸於日治時代戶籍均登記為熟番，胡阿歸並告知乙○○其等族別為噶瑪蘭族，且平日使用阿美族語，是乙○○誤信其具有原住民之身分，持有自製獵槍為不罰之行為，而於94年7月間某日，在山區拾獲不詳之人所棄置之原住民自製之土造長管獵槍1支及鋼珠3顆後，竟基於未經許可持有槍枝之犯意，將上開長管獵槍1 支及鋼珠3 顆攜回而持有之，並將之置於其上開檳榔攤內。乙○○嗣後為持槍獵捕山豬，復基於持有彈藥之主要組成零件火藥之故意，於94年年12月某日，在臺東縣長濱鄉長濱村某雜貨店，購買彈藥之主要組成零件火藥1 包，攜回其前開檳榔攤，為防止火藥受潮，而以塑膠管分裝成18顆後，未經許可而持有之。
三、乙○○與丁○○2 人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。乙○○於95年6 月24日晚上11時許，在前揭檳榔攤內，因飲酒問題與丁○○發生口角爭執，竟基於恐嚇之概括犯意，恫嚇丁○○稱：「要拿槍殺死妳。」等語，足生損害於丁○○生命之安全。乙○○復於翌日（即25日）下午5 時許，在上開檳榔攤內，承上開恐嚇犯意，向丁○○恫嚇稱以：「我有槍，我要拿槍殺死妳與孩子。」等語，以此加害生命之事恐嚇丁○○，丁○○因而心生畏懼，致生危害於其安全。嗣於95年6 月26日上午11時許，為警接獲報案而前往上址查獲，並經乙○○同意搜索上開檳榔攤後，扣得前開十字弓1把、土造長管獵槍1支（槍枝管制編號：
0000000000 號）、鋼珠3顆及分裝火藥18顆，始查悉上情。
四、案情丁○○訴由（恐嚇危害安全部分）及臺東縣警察局成功分局（持有十字弓、土製獵槍及火藥部分）報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）本件卷附之內政部警政署刑事警察局95年9 月10日刑鑑字第0950111182號槍彈鑑定書、95年8月11日刑鑑字第0950111401號鑑定書各1份，及臺東縣警察局95年9 月12日東警保民字第0950006972號函文，均係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，得作為證據。
（二）本案其餘所引用之證據，業經被告乙○○及辯護人在本院準備程序時，同意作為本案證據，本院審酌該等證據作成時之情況，並不無適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告乙○○於本院審理中已自白前揭全部犯行。
（二）證人即告訴人丁○○於本院審理中之證詞。
（三）扣案之十字弓1 把，經送臺東縣警察局鑑驗結果，認係為發射箭矢之機械原理，經檢視具有槍托、準星、扳機、瞄準器等配備，依刀械鑑驗及許可作業規範規定，屬槍砲彈藥刀戒管制條例第4條第1項第3 款所稱之十字弓（裝設有弓弦，具殺傷力），有該局95年9月12日東警保民字第0950006972號函文附卷可稽，堪認扣案之十字弓1把，係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3 款所定之刀械，依同條例第6 條之規定，非經主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。
（四）扣案之長槍、鋼珠、火藥經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，長槍部分認係由具擊發機構之金屬槍身、木質槍托及土造金屬槍管組合而成之土造長槍，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，機械性能良好，可供發射彈丸使用，認具殺傷力；鋼珠認均係直徑約7mm 之金屬彈丸；火藥部分，採樣1 小包（0.03公克），經檢視為黑色粉末，以燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡/ X-射線能譜分析法，檢出碳粉（C）、硫磺（S）、硝酸鉀（KNO3）等成分，認係黑色火藥等事實，此有該局95年9 月10日刑鑑字第0950111182號槍彈鑑定書、95年8月11日刑鑑字第0950111401號鑑定書各1份在卷可稽，職是，顯見扣案之土造長管獵槍具有殺傷力，上開土造長管獵槍及火藥應分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第3款所規定之槍枝及彈藥主要零件，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。
（五）此外，復有刑案現場測繪圖1紙、刑案現場照片6幀、十字弓1把、土造長管獵槍1支、鋼珠3顆及分裝火藥18 顆，附卷足憑。
（六）綜合上述各節相互佐證，被告自白其全部犯行，核與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行足堪認定。
三、對被告辯解之判斷：被告辯稱：其祖父胡管甫在日治時代登記為熟番，其父胡阿歸亦告知其族別為噶瑪蘭族，故其係原住民，持有自製獵槍為不罰之行為，且其是因為緊張，才會在偵查中槍枝是其製作的，事實上槍枝是其在山上撿到的等語。惟查：
（一）被告是否具有原住民身分乙節，經核閱被告祖父胡管甫、父親胡阿歸日治時期戶籍調查登記簿所示，種族欄註記有「熟」之字樣，此有臺東縣長濱鄉戶政事務所95年7 月24日東長鄉戶字第0950000954號函所檢送之被告戶籍謄本在卷可稽，然被告之父於43年4 月29日申請全家屬身份更正為本地族，而所謂之本地族，係指居住於本地的人民，並非代表為何族群，亦有該戶政事務所96年4月2日東長鄉戶字第0960000419號函附卷可考，參以原住民身分法第2 條第2 項規定：「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者。」，從而，該法所指之平地原住民係指在45、46及48年間上開登記期間，向戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案取得平地原住民身分者，此有行政院原住民委員會92年5月30日原民企字第0920018134號函文1紙存卷足憑，足見被告縱然有噶瑪蘭族之血統，惟被告或被告之父親既未於45年、46年及48年間申請辦理登記為平地山胞，而取得原住民身分，依原住民身分法第2條第2項之規定，並未取得平地原住民之身分，況噶瑪蘭族於91年12月25日經行政院第2818次院會通過核定為臺灣原住民族別後，被告雖於92年2月17日申請回復噶瑪蘭族平地原住民身分經戶政機關核准，然旋即於92年3月27日以誤認為由而撤銷該登記等情，業據被告供承在卷，且有被告之戶籍謄本及上開戶政事務所95年7月24日函文可稽，綜上，被告身分資料上並未有原住民身分之註記，即與原住民身分法認定取得原住民身分之要件不符，益證被告不具有原住民身分。
（二）公訴意旨認被告製造上開土製長管獵槍乙節，固以被告於警詢、偵查中之自白，以及告訴人於警詢及偵查中之證詞為憑，然被告於本院審理中供稱：其不會製造獵槍，是在山上找到的，偵查中描述製造獵槍的情形，是用形容的，事實上沒有做過等語，而告訴人於本院審理中亦證稱：不知道被告有獵槍，也沒有看過，警詢時是緊張才會這樣說等語，且觀諸告訴人於偵查中之證詞，亦表示不知被告係何時製造上開獵槍，倘被告果如偵查中所述係在家中製造獵槍，與被告共同生活之告訴人豈有不知之理？再參以本案確未於當場查獲製造槍枝之工具，無法認定被告於警詢及偵查之自白與事實相符，故本件製造槍枝之證據僅被告上開有瑕疵之自白，此外並無其他足以證明被告有系爭改造槍枝之證據，自無從認其涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪。
四、論罪科刑的理由：
（一）被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃為與刑法第一條罪刑法定主義契合，以貫徹法律禁止溯及既往之原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條雖經修正，但既屬適用法律之準據法，則本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議可資參照）。經查：
1.被告所犯刑法第305 條恐嚇危安罪時，罰金刑之法定最高度罰金刑為銀元300元，依照罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，提高為10倍為3000銀元（即新臺幣9000元）；而刑法修正後有關該罪之罰金刑，依刑法施行法第1 條之1第2項前段規定，最高度罰金刑銀元300 元提高30倍，即為新臺幣9000元，因此，就該罪有關最高度罰金刑部分，刑法修正前後並無不同。惟該罪之最低度罰金刑，依修正前刑法第33條第5款規定罰金刑為銀元1 元以上（即新臺幣3元），而修正後刑法第33條第5 款則規定為新臺幣1000元以上，因此，經比較新、舊刑法第33條第5 款之規定，以修正前刑法第33條第5款之規定較有利於行為人。
2.修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是就被告本件先後2 次恐嚇危害安全犯行，自以適用修正前刑法56條關於連續犯論以一罪之規定，對之較為有利。
3.修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長管獵槍，及同條例第13條第3項之未經許可，持有彈藥之主要零件2罪間，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長管獵槍罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長管獵槍罪處斷。
4.修正前刑法第16條規定：「不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑；如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑。」修正後刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」，因本件被告並無正當理由而無法避免之情形，不論依修正前或修正後刑法第16條之規定，被告均不得免除刑事責任，比較結果，修正後刑法第16條並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第16條之規定。
5.經綜合比較被告行為後法律之變更，以修正前對於被告較為有利，自應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之法律。
（二）次按家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，家庭暴力防治法第2 條第1項定有明文。查告訴人為被告之配偶，有戶籍謄本1份在卷可稽，足認其2人間具有具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項未經許可，持有刀械罪、同條例第8條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長管獵槍罪、同條例第13條第3 項之未經許可持有彈藥之主要組成零件罪，及刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。公訴意旨認被告係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之土造長管獵槍罪，尚有未恰，業如前述，惟其社會基本事實仍屬同一，爰變更起訴法條。
（三）被告先後2 次恐嚇危害安全犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
（四）被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長管獵槍罪、同條例第13條第3項之未經許可持有彈藥之主要組成零件等2罪，有手段目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪處斷。
（五）被告所犯上開3 罪，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰之。
（六）按究有無刑法第16條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院88年臺上字第5658號判決意旨參照），本件被告誤認其係原住民，持有獵槍為法所不罰，雖非屬無法避免，而不能阻卻犯罪之成立，惟查被告只聽得懂一點國語，平日則使用阿美族語，教育程度僅小學畢業等情，業經被告供述在卷，且被告於本院準備程序及審理中，均需透過通譯以阿美族語翻譯後，才能知悉問題及加以回答，有本院準備程序及審理筆錄在卷可稽，故以本件被告之行為，實難與一般未經許可，持有槍枝者之惡性等同視之，本院爰依修正前刑法第16條規定，就未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長管獵槍罪減輕其刑。
（七）爰審酌被告自76年間起持有該十字弓，且其持有中未有使用為犯罪行為，而該十字弓又有弓無箭，然被告持有十字弓對他人之生命身體仍係有其不可忽視之危險，及所持有土製長管獵槍及火藥，對於他人生命、身體安全構成嚴重威脅，影響社會治安不小，且於酒後與告訴人發生口角爭執，竟連續加害生命之惡害施以恫嚇，所為對告訴人造成之心理上之恐懼，兼衡其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。又被告行為時，刑法第42條第1項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」；被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日。則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。惟95年
7 月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，應依修正後刑法第2條第1項後段之規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其罰金易服勞役之折算標準。又本件被告犯罪時間均在96年4 月24日之前，且所犯之未經許可持有刀械、連續恐嚇危害安全罪，宣告刑均未逾有期徒刑1年6月，依中華民國96年減刑條例第
2 條第1項第3款規定減其刑期2分之1，並與不得減刑之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長管獵槍罪，依修正前刑法第51條第5 款定其應執行刑。（修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行之修正前刑法第51條第5 款：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應依刑法第2條第1 項前段之規定，適用最有利於行為人之舊法即修正前刑法第51條第5 款，而定其應執行之刑。）
（八）又按犯罪在新法施行前，於新法施行後之緩刑之宣告，應適用新法第74 條之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照）。亦即，就緩刑之宣告，係依裁判時之情狀為其考量標準，此部分應逕依裁判時之法律為適用基準，無須比較新舊法，縱因而與主刑部分所適用之法律不同，亦無割裂適用法律之問題。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，本院審酌其犯後坦承犯行，顯有悔意，其本件係偶因失慮，致觸法網，經此偵審教訓，當知警惕，應無再犯之虞，及告訴人表示願意原諒被告，不再追究，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5 年，以啟向上，並依家庭暴力防治法第38條第1 項之規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾使被告有正確之法律觀念。
（九）末按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律，有最高法院95年度第8 次刑事庭會議紀錄可考。扣案之十字弓1把、土造長管獵槍（槍枝管制編號：0000000000 號），及分裝火藥18顆均係違禁物，且上開土造獵槍係以打擊底火引爆槍管內之火藥為發射動力，並以鋼珠為發射物，即槍枝之殺傷力係因之而彰顯，故與鋼珠3顆，應可認屬扣案土造長槍之附屬物，即客觀上可視為該土造長槍之從物，是均應依修正前刑法第38條第1項第1款宣告沒收之。至於鑑定時經取樣鑑驗耗用之火藥0.03公克，既已因實際鑑驗用罄而不存在，自不得宣告沒收，附此說明。
五、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。
（二）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第3 項、第14條第3項。
（三）刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第56條、第305條、修正前（下同）第55條、第16條、第51條第5款、第38條第1項第1款、修正後（下同）第42條第3 項、第74條第1項第1款。
（四）家庭暴力防治法第38條第1項。
（五）中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條。
（六）罰金罰鍰提高標準條例第1條。本案經檢察官丙○○到庭執行職務中 華 民 國 96 年 8 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建都
法 官 曾宗欽法 官 陳君鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 洪月甚中 華 民 國 96 年 8 月 17 日附表：
編號一：十字弓1把。
編號二：土造長管獵槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 支、鋼珠3顆，及分裝火藥18顆。
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3 年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。