臺灣臺東地方法院宣示判決筆錄 96年度訴字第60號
96年度易字第27號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 郭重鑾律師上列被告因違反水土保持法等案件，於中華民國97年8月12日下午5時，在本院第四法庭宣示判決，出席職員如下：
法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主 文：乙○○在私人山坡地內未經同意擅自從事修建道路之使用，致生水土流失未遂，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日；又攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月；又共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月；又犯竊盜罪，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日。應執行有期徒刑玖月，緩刑貳年。
二、犯罪事實要旨：
㈠乙○○意圖為自己不法之所有，自民國95年8月底某日起至
同年9月5日上午某時止，利用其採運坐落花蓮縣富里鄉堺段第2012地號土地上林產物之機會，為進入甲○○所有業經行政院核定公告屬水土保持法及山坡地保育利用條例所規定之坐落花蓮縣富里鄉堺段第2010地號山坡地盜伐甲○○所有之相思樹，竟僱用不知情姓名年籍不詳之成年男子駕駛挖土機，未經甲○○許可，擅自在上開山坡地上從事開挖、闢建如附圖所示A部分面積合計82平方公尺之便道使用，幸未發生水土流失之結果。復承前述犯意，僱請不知情之伐木工人余清浪，持乙○○所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鏈鋸1部，接續砍伐、竊取甲○○上開山坡地上面積約295平方公尺，價值不詳之相思樹1批。
嗣經甲○○報警查獲上情。
㈡乙○○與吳德煥（由本院另案判處罪刑確定）共同基於意圖
為自己不法所有之犯意聯絡，接續自95年11月1日上午8時許起迄同月5日某時止，共同持乙○○所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之十字鎬、鋤頭及鋸子等工具，前往李清祈向財政部國有財產局承租之坐落臺東縣○○鄉○○段第51地號土地，使用上開工具採挖七里香2株【價值約新臺幣（下同）50萬元】，並將之以棉被及帆布包裹好置於地上。嗣於翌（6）日再由乙○○僱用不知情之許進富、劉德榮，分別駕駛挖土機及吊卡車進入位在臺東縣池上鄉富興村佛光寺6號橋上游1公里處，由乙○○與許進富駕駛挖土機搬運前揭2株七里香，劉德榮於吊卡車旁等待，而吳德煥則在該6號橋前把風時，經警當場查獲吳德煥及許進富，乙○○及劉德榮則趁隙逃逸。
㈢乙○○於為前揭二‧㈡之犯行後，主動向警方投案說明案情
，並表示為避免所竊取之2株七里香枯死，承諾願將該2株七里香搬運下山，移植臺東縣警察局關山分局中庭花園憑供照料，遂於95年11月12日上午8時許，以每小時1,200元之代價，僱請不知情之黃家慶前往上開坐落臺東縣○○鄉○○段第51地號土地，由黃家慶駕駛挖土機協助將前述2株七里香搬運上車，詎於搬運過程中，乙○○見附近林中另有完好之七里香2株無人看管，思及該次搬運所費不貲，復意圖為自己不法之所有，指示黃家慶駕駛挖土機採挖該2株七里香（價值約40萬元），將之修剪枝葉後藏匿於附近草叢，再以雜草覆蓋掩飾，俟機搬運下山變賣求售，適為到場監督之員警發現查獲。
㈣案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
三、處罰條文：水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第320條第1項、第321條第1項第3款、第25條第2項、第51條第5款、第74條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條。
四、附記事項：㈠關於犯罪事實二‧㈠部分：
1.按水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂犯；若謂凡未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，即當然已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護之結果，則該條第4項未遂犯之規定，無異形同具文，自不符立法之意旨（最高法院94年度臺上字第4073號判決意旨參照）。查系爭坐落花蓮縣富里鄉堺段第2010地號土地，係屬中央核定公告之山坡地，所有權人為甲○○等情，有土地登記公務用謄本及花蓮縣政府95年11月10日府農保字第09501697890號函各1紙附卷可稽（見95年度偵字第2439號卷第24及29頁）；又臺灣省轄區內水土保持法所稱之山坡地包括依山坡地保育利用條例劃定公告之山坡地，亦有臺灣省政府85年3月6日八五府農水字第12314號公告暨附件1份在卷可按（見本院96年度訴字第60號卷第118至121頁），是前揭地號土地核屬水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之私人山坡地，洵堪認定。被告乙○○於前述二‧㈠所載時地，未經土地所有權人甲○○之同意，擅自在該私人山坡地內從事修建如附圖所示A部分之道路使用（合計面積82平方公尺），但尚未致生水土流失之實害等情，有花蓮縣玉里地政事務所土地複丈成果圖1紙及刑案現場照片12張存卷可參（見95年度偵字第2439號卷第55頁及臺東縣警察局關山分局關警刑字第09500038694號卷第26至31頁），是以被告此部分違反水土保持法之犯行，尚屬未遂之階段。
2.次按森林法第3條第1項所稱林地，範圍如下：⑴依非都市土地使用管制規則第3條規定編定為林業用地及非都市土地使用管制規則第7條規定適用林業用地管制之土地。⑵非都市土地範圍內未劃定使用分區及都市計畫保護區、風景區、農業區內，經該直轄市、縣（市）主管機關認定為林地之土地。⑶依本法編入為保安林之土地。⑷依本法第17條規定設置為森林遊樂區之土地。⑸依國家公園法劃定為國家公園區內，由主管機關會商國家公園主管機關認定為林地之土地，森林法施行細則第3條定有明文。查系爭坐落花蓮縣○里鄉○段第2010地號土地有竹、木群生，而有森林之存在，固有卷附之照片可資佐證，然該土地係屬未經編定使用種類之山坡地保育區、地目為旱之事實，有花蓮縣玉里地政事務所95年11月8日玉地登字第0950006656號函檢具花蓮縣富里鄉堺段第2010地號土地公務用謄本各1紙在卷可佐（見95年度偵字第2439號卷第23及24頁），揆諸前揭規定，該土地應非森林法所規範之林地，從而本件應無森林法第52條之適用，附此敘明。
3.復按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年度台上字第5253號判例可資參照。經查被告所僱請不知情之伐木工人余清浪持以砍伐相思樹所用之鏈鋸，係屬金屬製品，如以之攻擊人體，客觀上顯足以造成相當之傷害，堪認客觀上具殺傷力而足供作為兇器之使用無疑。再按竊盜罪之「竊取」，須破壞他人原有對於動產之持有支配關係，並進而建立新的持有支配關係始得成立，是學說及實務對於竊盜罪既遂與未遂之區別，即以原持有支配關係已否破壞及新持有支配關係已否建立為斷；易言之，應以所竊之物是否移入自己實力支配之下為標準，學說稱此為支配或掌握理論。又以日常生活之一般理解，就案件之實際情狀加以判斷，若行為人已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂罪，最高法院17年上字第509號判例亦採同一見解。被告於上開時地，僱使不知情之伐木工人余清浪持乙○○所有鏈鋸接續砍伐相思樹後，將之堆置於前揭所闢建之便道旁，俾便運送下山變價，被告雖在前開相思樹載離現場前即被查獲，惟觀諸前揭現場照片所示，被告對於所竊取之相思樹，顯然可輕易，並隨時自上開現場搬離而加以支配，是被告確曾掌握該等物品，而對之建立新的持有支配關係，應已達竊盜既遂之程度。
4.核被告乙○○此部分所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在私人山坡地內未經同意擅自從事修建道路之使用，致生水土流失未遂罪及刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又按水土保持法第32條第1項之構成要件與山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件相同，觀諸「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第1條第2項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，至山坡地保育利用條例雖曾於87年1月7日修正公布第23至第35條等條文，相對於83年5月27日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，仍應論以具特別關係之水土保持法第32條之罪（最高法院95年度臺上字第1451號、93年度臺上字第3380號判決意旨參照）。公訴意旨認被告前揭所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌，容有未洽，爰於踐行告知程序且無礙基本社會事實同一之範圍內，變更起訴法條。又被告利用不知情姓名年籍不詳之成年男子，駕駛挖土機從事上開違反水土保持法犯行；又僱使不知情之余清浪盜伐林合振所有相思樹之犯行，均應論以間接正犯。再按數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院著有86年台上字第3295號判例意旨足參。被告僱使余清浪多次砍伐相思樹之行為，均係於密切接近之時間及同地實行，侵害同一法益，各行為之獨立性甚為薄弱，顯係出於自始單一犯意之決定，合為一行為之接續進行，為接續犯，應論以一罪。
㈡關於犯罪事實二‧㈡部分：
1.查坐落臺東縣○○鄉○○段第51地號土地，係屬山坡地保育區之農牧用地、地目為原，有土地登記第二類謄本1紙附卷可稽（見臺東縣警察局關山分局關警偵字第0950041026號卷第29頁），是按諸前述四‧㈠‧2.之說明，該土地應非森林法所規範之林地，從而被告此部分犯行應無森林法第52條適用之餘地，合先敘明。
2.被告乙○○用以砍伐、挖掘七里香所使用之十字鎬、鋤頭及鋸子等工具，均為金屬製品，如以之攻擊人體，顯足以造成相當之傷害，揆諸前揭四‧㈠‧3.之說明，堪認客觀上具殺傷力而足供作為兇器之使用無疑。又被告僱請不知情之許進富以挖土機將前揭七里香2株拖離其原生地，已然破壞原權利人對該七里香之持有支配關係，而對之建立新的持有支配關係，應已達竊盜既遂之程度。是核被告此部分所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告與吳德煥間，就上開攜帶兇器竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告與吳德煥，自95年11月1日上午8時起至同月5日某時止竊取七里香2株之犯行，其時間均極為密接，復均在同一地點所為，且亦僅侵害同一財產法益，顯係利用同一機會基於接續之犯意而賡續為之，為接續犯之實質上一罪，應論以一罪。
㈢關於犯罪事實二‧㈢部分：
查被告乙○○僱使不知情之黃家慶以挖土機竊取前開七里香2株，業經被告修剪枝葉完畢，將之藏匿於附近草叢，再以雜草覆蓋其上掩飾，俟機搬運下山變價求售，被告雖在前開七里香載離現場前即被到場監督之員警查獲，惟按諸前述四‧㈠‧3.之說明，被告對於所竊取之七里香2株，顯然可輕易，並隨時自上開現場搬離而加以支配，準此，被告確曾掌握該等物品，而對之建立新的持有支配關係，應已達竊盜既遂之程度。是核被告此部分所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告利用不知情之黃家慶駕駛挖土機竊取七里香樹木之犯行，應論以間接正犯。被告僱使黃家慶以挖土機採掘前揭七里香2株之行為，均係於密切接近之時間及同一地點為之，侵害同一法益，各行為之獨立性甚為薄弱，顯係出於自始單一犯意之決定，合為一行為之接續進行，為接續犯，應論以一罪。
㈣被告乙○○所犯上開4罪，其犯意各別，行為殊異，觸犯構
成犯罪要件不同之罪名，核屬實質競合之數罪關係，應予分論併罰。本件經檢察官與被告及辯護人於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為被告願受科刑之範圍為有期徒刑1年6月（減刑前），緩刑2年（見本院96年度訴字第60號卷第116頁背面）。被告所犯前揭4罪，均係發生於00年0月00日以前，皆合於減刑之條件，悉應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，各減其宣告刑二分之一，並定其應執行之刑。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可按，其因一時失慮，致罹刑章，經此偵、審程序及罪刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，以啟自新。如附圖所示A部分道路1條（合計面積82平方公尺），固屬被告擅自在私人山坡地內修建之道路，然既經被告予以回復原狀，有和解書及本院電話記錄表各1紙再卷可查（見本院96年度訴字第60號卷第10及24頁），堪認已經滅失；另被告用以砍伐、挖掘相思樹及七里香所使用之鏈鋸、十字鎬、鋤頭及鋸子等工具，無論是否為被告所有之物，然既未扣案，無法證明是否尚未滅失，為免日後執行困難，爰均不併予宣告沒收，亦附此敘明。
㈤被告乙○○已依認罪協商合意之內容，先後於97年1月18日
、3月17日、4月28日及6月9日，向臺東縣政府公庫（臺灣銀行臺東分行帳戶：臺東縣彩繪人生基金；帳號：000000000000號）支付6萬元、9萬元、7萬元及8萬元（合計30萬元），有臺灣銀行代理（臺東縣政府）公庫送款回單4紙附卷可查（見本院96年度訴字第60號卷第95、101、105及113頁）。
五、協商判決除有刑事訴訟法第454條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如有上開可得上訴情形，得自收受宣示判決筆錄送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本），上訴於臺灣高等法院花蓮分院。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
刑事第二庭 法 官 康文毅以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
書記官 林傳坤