臺灣臺東地方法院刑事判決 97年度訴字第232號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○選任辯護人 吳漢成律師被 告 壬○○選任辯護人 王丕衍律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2439號），本院判決如下：
主 文庚○○、壬○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告祈元彪、壬○○於民國92年間於臺東縣臺東市公所任民政課課員（祈元彪於92年10月28日任臺東市殯葬管理所首任所長）、公墓巡查員，2人於92年間負責辦理「臺東市第二公墓尚未遷葬墳墓遷葬工程」（下稱第二公墓遷葬工程）之前置作業、規劃、監工及執行，2人均係依據法令從事公務之人員，2人均明知臺東縣臺東市公所（下稱臺東市公所）與「坤合國際禮儀有限公司」（下稱坤合公司）簽訂第二公墓遷葬工程合約預估尚未遷葬墳墓僅840座，每座墳墓作業單價（工作項目包含挖掘墳墓工資、撿拾骨骸工資、骨罈、骨骸裝罈工資、骨罈搬運工資、工具材料損耗、墳墓拍照工資、墳墓資料整理、骨罈以油漆書寫編號、姓名、骨骸火化，另利潤以百分之12計）為新臺幣（以下同）880元，履約期限自契約訂定之日起40個工作天，第二公墓遷葬工程承包商「坤合公司」負責人丁○○及相關工作人員並未於期限內依簽訂之上開合約書及「臺東市第二公墓尚未遷葬墳墓遷葬作業注意事項」所列內容施作，而係將先前挖掘出無主骨骸分散重新組合拍照，以浮報虛增挖掘墳墓、遺骸數量方式計價結算，然2人為圖利「坤合公司」及負責人丁○○，竟不依上開合約及遷葬作業注意事項所列程序確認挖掘墳墓、遺骸之數量，逕將監工拍照相機交「坤合公司」負責人丁○○及工作人員自行拍照，製作臺東縣公所辦理第二公墓尚未遷葬作業日誌、相簿等資料，祈元彪並代「坤合公司」擬具92年10月23日申請延長工期申請書，於申請上簽擬「該作業為挖掘840座有名墳墓，但目前多挖出1884具無名骨骸，故工作量增加，是否延長工期請核示」，另簽報「新增無主骨骸挖出約兩千具，以合約單價每具八八０元計算，需經費一、七六０、０００元，連原合約（榮民四二０具乘一、六五０元加有墓碑四００具乘七八八元，共一、００八、二００元）預算額共需經費約二、七六八、二００元」後，由被告壬○○、祈元彪製作「第二公墓無主墳墓遷葬結算明細表」，浮報挖掘「無名氏」墳墓、遺骸之數量報請結計工資，經臺東市長賴坤成於同年11月6日准予延長工期，臺東市公所於92年11月11日以東市民字第25007號函同意展延至92年11月15日止，「坤合公司」即於92年11月14日申請驗收，壬○○於同日簽報祈元彪，嗣依臺東市長賴坤成指示方式辦理驗收後，臺東市公所於93年1月6日於公庫存款帳下支付2,218,139元予「坤合公司」負責人丁○○，以此方式圖利「坤合公司」，使「坤合公司」獲得不法利益近百萬元。因認被告祈元彪、壬○○均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。次按告發人之告發，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。末按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，然非有積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照），是縱使被告三人所辯有矛盾或不可採之處，亦不得取代認定犯罪事實所憑之積極證據。
參、本件公訴人認被告祈元彪、壬○○涉有圖利罪嫌，無非係以告發人即秘密證人警詢代號甲○○○（偵查代號乙○○○、本院審理時代號甲○○○，真實姓名、年籍資料詳卷，以下統稱甲男）、證人丁○○、己○○、史國漢、丙○○、戊○○、林六生、廖婷玉之證述，以及卷附臺東縣政府暨臺東市公所辦理臺東市立第二公墓遷葬補償費查估清冊、增加骨骸相簿10本及相片光碟5片、磁片1片列印之相片10冊、「坤合公司」92年10月23日申請書、臺東縣臺東市公所92年11月1092東市民字第2507號函、臺東市公所辦理第二公墓尚未遷葬墳墓作業日誌、臺東市公所支出傳票、臺東縣臺東市公所憑證粘貼單、「坤合公司」臺灣銀行活期存款簿影本、第二公墓無主墳墓遷葬結算明細表、勞務結算驗收證明書、驗收紀錄、火葬許可書、臺東縣臺東市公所92年11月20日92東市民字第26612 號函及祈元彪簽、「坤合公司」92年11月14日驗收申請書等，為其主要論據。
肆、訊據被告二人均堅詞否認有上揭犯行，辯稱：我們均依規定監工，且無主骨骸之數量非實際開挖無從確定，不能以實際挖出之無主骨骸較原預估之數量較多，就認為我們讓丁○○將骨骸重複組合拍照，而虛增骨骸多報費用等語。
伍、經查：
一、按公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。90年11月7日修正貪污治罪條例之圖利罪，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。而公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第22條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。
」自明。雖該法第6條亦規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人私利。」，惟此僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之濫權行為，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第6條圖利罪所稱之「法令」。蓋若非將此「法令」概念限縮於具體執行職務上之行為或裁量特別規範，則公務員就「便民」與「圖利他人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違（最高法院97年度台上字第931號、93年度台上字第4499號判決意旨參照），合先敘明。
二、下列事實為檢察官、被告、辯護人所不爭執，復有下列證據可佐，應可信為真實：
（一）被告祈元彪於92年1月1日至92年11月1日間，為臺東市公所民政課課員；自92年11月1日起至93年12月31日止，則擔任臺東市殯葬管理所所長。被告壬○○於92年1月1日至92年10月20日間，為臺東市公所民政課約僱人員；自92年11月1日起至93年12月31日止，則為臺東市殯葬管理所約僱人員。被告祈元彪及壬○○於92年間，均負責辦理第二公墓遷葬工程之前置作業、規劃及執行工作；並與戊○○、丙○○共同負責上開工程之監工作業，每人輪流監工半天等事實，業據證人戊○○、丙○○證述明確，復有臺東市公所中華民國98年8月10日東市政字第0980020023號函（含附件）1份（參見本院卷第68頁、第85頁至88頁）在卷可稽。
（二）臺東市公所就第二公墓遷葬工程，預估尚未遷葬之有主墳墓有1243座、無主墳墓為350座，地下無主骨骸數量為零；嗣經公開招標程序由坤合公司得標後，即與坤合公司簽訂第二公墓遷葬工程合約，合約內容預估未簽葬墳墓為840座（以實作數量計價），每座墳墓作業單價（工作項目包含挖掘墳墓工資、撿拾骨骸工資、骨罈、骨骸裝罈工資、骨罈搬運工資、工具材料損耗、墳墓拍照工資、墳墓資料整理、骨罈以油漆書寫編號、姓名、骨骸火化，另利潤以百分之12計）為880元，履約期限自契約訂定之日起40個工作天等事實，有臺東市公所中華民國98年8月10日東市政字第0980020023號函（含附件）（參見本院卷第68頁、第69頁、第71頁至第73頁）、臺東市公所勞務採購契約書（含附件）等（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷第38頁至第52頁）各1份在卷可稽。
（三）於上開工程期間，被告祈元彪曾替「坤合公司」手擬申請延長工期申請書，內容略以：因挖掘後出土無主骨骸比預定數量增加，請准予延長工期至11月15日等語；丁○○逕以該文提出於臺東市公所申請延長工期，被告祈元彪並於該文上簽擬：該作業為挖掘840座有名墳墓，但目前多挖出1884具無名骨骸，故工作量增加，是否延長工期請核示等文字，並附具：新增無主骨骸挖出約2,000 具，以合約單價每具880元計算，需經費1,760,000元，連原合約（榮民420具乘1650元加有墓碑400具乘788元，共1,008,200元）預算額共需經費約2,768,200元之說明附件後，經臺東市長賴坤成於同年11月6日准予延長工期，臺東市公所隨於92年11月10日以92東市民字第25007號函同意展延工期至92年11月15日止（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷第34頁至第36頁）。
（四）「坤合公司」於92年11月14日申請驗收，被告壬○○於同日上簽，經被告祈元彪簽章，臺東市長賴坤成核准後，於同年月19日驗收，並於驗收合格後，於93年1月6日由臺東市公所公庫存款帳下支付2,218,139元予「坤合公司」等事實，業據證人己○○於本院審理時證述明確，復有臺東市公所支出傳票、憑證黏貼單、第二公墓無主墳墓遷葬結算明細表、勞務結算驗收證明書、驗收紀錄、火葬許可書、第二公墓無名蔭屍規費收據、臺東市公所92年11月20日92東市民字第26612號函、坤合公司驗收工程申請書、坤合公司臺灣銀行存摺（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷第23頁至第33頁）各1份等在卷可稽。
三、按本作業以尚未遷葬名冊為主，若遇有名冊遺漏尚需遷移之墳墓，電報本所確認後再行處理；否則不予計價。本作業挖掘墳墓得以機械挖掘，但撿骨以人工撿骨，否則不予計價。
其每日起掘之骨骸裝甕前需經甲方派員驗證後裝甕，在工地搭建臨時倉庫集中保管，並負保管及遺失賠償之責，完成納骨之納骨甕每日運離前亦需經甲方派員清點數量，並於運載至指定地點再行確認數量後入塔放置，臺東市第二公墓尚未遷葬墳墓遷葬作業注意事項第1條、第3條，分別定有明文。次按第二公墓遷葬工程因比照第一公墓遷葬經驗延續辦理，故相關數據、遷葬方式、流程與監工之指派、原則、程序等均比照第一公墓，而第一公墓監工之指派、原則、程序等乃時任代理民政課長之政風室郭芝生主任於無主墳遷葬招商前，與施工期間多次召集本所承辦人與縣府支援人員等一同討論，每次會議由承辦人記錄重要事項經會議裁定後責付監工人員或承辦人員確實依內容督導包商施作並拍照存證；會議中亦決定監工之指派方式，由縣府支援之人員與本所承辦人員一同輪派，每人值勤約半個工作天，確實督導廠商依約履行並杜絕舞弊之情形發生；而監工所監察之事項乃以墓地現場廠商是否有挖掘到未列冊之無主墳或無主骨骸為主，有此情形需依注意事項之規範辦理，並由當班之監工拍照認證始可列入工程範圍並給予計價，每位監工所拍攝之電子相片檔案於當次監工完畢後，立即交祈元彪存入電腦保管，此有臺東市公所中華民國98年8月10日東市政字第0980020023號函1份（本院卷第68頁、第69頁），足認臺東市公所於坤合公司挖掘名冊遺漏尚需遷移之墳墓、骨骸裝甕前、納骨甕運離前、納骨甕運至指定地點時，均需派人確認，以防止弊端。是該工程之監工人員，自應本此遷葬作業注意事項之規定與防弊原則，至少需於上開時點實施確認動作，另於坤合公司挖掘到未列冊之無主墳或無主骨骸時，更必須「拍照」確認；至於就認定之標準為何，則無明文。經查：
（一）本案監工人員有無依規定監工
１、被告祈元彪於警詢時陳稱：監工人員主要負責「挖掘墳墓」、「撿拾骨骸」二個部分的監視工作，至於「骨骸火化」、「曬骨洗骨」、「骨罐」、「骨骸裝罐」並沒有監工負責監視，由廠商自行施作。在登錄到「工作日誌」時係由監工依實際狀況登載在「挖掘墳墓」、「撿拾骨骸」二個攔位中，其餘的是我及壬○○依廠商完成的總數量，反過來推論已完成了「骨骸火化」、「曬骨洗骨」、「骨罐」、「骨骸裝罐」工作項目之施作，並登載在「工作日誌」中等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷（本院編為偵卷一）第74頁背面）。復於偵訊時陳稱：驗證程序是一挖到骨骸要先拍照，然後挖出來後洗骨、晒骨再裝甕，洗骨、晒骨是同一個動作，晒骨的時候連同甕都編號拍照，所以一具有三張照片，就是挖到時一張、晒骨跟甕時一張，裝甕完成寫上姓名編號一張；挖到是在現場三位監工拍的，挖起來之後，拿到第三公墓洗骨、晒骨、裝甕完成時，就是王青松、李坤典、陳建陽拍照（參見臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第2439號偵查卷第46頁）。
２、被告壬○○於警詢時陳稱：現場挖掘前、挖到骨骸、整理清潔骨骸等階段工作，都有拍照取證。監工只負責監督挖掘之工作，至於火化部分監工並不負責，究竟係如何火化、何人火化、何地火化，那是屬於包商的事，我印象中廠商在園區內有放置噴燈，可能是使用噴燈火化的等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷（本院編為偵卷一）第183頁及背面）。復於偵訊時陳稱：他們挖到後會停工，叫我們監工去拍照，我們監工拍照確定有，他們再用徒手去挖，周圍一公尺內的骨骸，再把這些骨骸集中在一起，我們再拍照；我們只拍一張，他們挖到時叫我們過去看拍照，我們會叫他在附近挖完再一起拍照，因為人體有三百多個骨頭，一點點不能算一具；有主的墳墓我們都有造冊，這部分施工前挖掘時及挖掘後都要各拍一張照片，無主的因為都在地下，挖掘深度三公尺範圍內，如果有發現人體骨骸，我們會要求機器停工，用人工撿骨，這部分沒有辦法有施工前的照片，只能他們挖到時再拍，拍下來作證據，所以無主骨骸就沒有施工前的照片，只有挖到的時候的照片。起掘的時候我們有拍照，挖起來後先存放在市公所倉庫內，包商是挖快完後，撥一部分人力，把倉庫內的骨骸作清潔，然後依序裝甕，所謂驗證，就是包商有沒有指依照第四點去處理，就是龍骨穿線，以坐姿放入，空隙木炭塞滿，還要看數量。是由我或是庚○○負責驗證。王青松、李坤典、陳建陽有請他們三人幫忙，但是只有很短的時問，天數很少，大概一次、兩次，是在最後一兩個工作天（參見臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第2439號偵查卷第51頁至第53頁）。
３、證人丙○○於警詢時證稱：我支援臺東市公所期間負責有主墳墓的認領，及現場骨骸起掘時的監工工作，監工人員在骨骸起掘時要照相，照相包括起掘前的墓碑、用石頭代表墓碑的無主墳、或墓碑已無法辨識的無主墳及地底下的無主墳，起掘後的骨骸照相，照完相在登記表上現場登記，這有二種，一種是比對市公所已造冊的登記冊，一種是針對無主墳的骨骸新增的部份登記冊，我登記完包商就會裝袋，然後便將相機及登記表帶回市公所交給庚○○；我的監工範圍只是挖掘墳墓、撿拾骨骸二個步驟，以及拍照登錄的工作而已，其餘的係由壬○○及庚○○二人負責等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷（本院編為偵卷一）第17頁、第203頁）。
４、證人戊○○於警詢時證稱：我的監工範圍只是挖掘墳墓、撿拾骨骸二個步驟的拍照工作而已，其餘的係由壬○○及庚○○二人負責等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷（本院編為偵卷一）第19頁背面）。
５、證人辛○○於本院審理時證稱：無主骨骸送至納骨塔旁之貨櫃寄放及取走時，均未做登記，也沒人跟我說要登記，市公所的人員並沒有會同他們放入或取出等語（參見本院卷第178頁）。
６、由上述可知，被告祈元彪、壬○○、證人丙○○、戊○○均認為監工人員監工之範圍僅限於挖掘墳墓、撿拾骨骸的監視，是後續「骨骸裝甕前」、「納骨甕運離前」、「納骨甕運至指定地點」等作業，均無監工人員確認，而與上開遷葬作業注意事項及合約有違。
（二）本案骨骸之認定標準
１、被告祈元彪於警詢時陳稱：因為有挖到骨骸的時候，會在該位置的旁邊延伸挖掘是否尚有其他的骨骸，所以計價給他們等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷（本院編為偵卷一）第176頁）。
２、被告壬○○於警詢時陳稱：認定為一具骨骸之依據，對人體無法重複的部分骨骸（只要包括頭骨、股盆骨、大腿骨之一者即可認定為乙具）可以明確認定為一具。另對於人體有可重複認定部分（手、腳、身軀等），從挖掘處半徑
1 公尺範圍內的小型骨骸，全部認定為一具，另較長型骨骸有3支，亦可認定為一具。只要有骨骸，即可算乙具，因為可能會因時間的久遠，因風化作用而發生有殘缺不全之情形，所以還是算乙具。就是周圍一公尺內都沒有骨骸後，我們才會作編號，如果骨骸太少，我們會把它們剔除，如果是有大一點的，像是手腳的骨頭或是頭骨，我們才會認定是一具等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷（本院編為偵卷一）第183頁及背面）。
３、證人丙○○於警詢時證稱：我在現場監工時，只要挖掘有一堆就算一具；最少要有手骨或人體較大的骨頭有看到為原則才算一具，但如果在那個區塊就已經挖不到其他骨頭了，也算一具；包商不會把其他完整骨骸另取些許骨頭充作一具，我也不會也不敢這樣作等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷（本院編為偵卷一）第203頁）。
４、證人戊○○於警詢時證稱：其間我曾經質疑，撿拾的骨骸不足湊成一個人形，但他們堅持說挖出來時就只剩下那些骨骸，所以我還是拍照下來，讓壬○○及庚○○來認定；我的認定方式就是只要他們承商有挖到骨頭，不論是否齊全，然後在挖掘附近沒有其他骨頭，我就算為一具；因為庚○○在第一公墓遷葬工程時就這樣教我，只要是挖掘時有幾根骨頭，然後在挖掘現場附近沒有骨頭就可以算一具等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷（本院編為偵卷一）第207頁背面至第208頁）。
５、由上述可知，被告祈元彪、壬○○、證人丙○○、戊○○各有其認定標準，且均認定「在挖掘附近沒有其他骨頭，就算為一具」；然因合約及遷葬作業規定並未具體規定認定之標準，難免因認定人不同即有不同之標準，且該認定標準亦受限於氣候、地理環境、挖掘方式等，是其等上開之認定標準，尚難認有違背上開遷葬作業注意事項及合約之處。
（三）本案照相機使用之認定公訴人雖以秘密證人甲男於警詢、偵訊時證稱：施工期間挖出非屬事先造冊名單中的骨骸時，臺東縣政府2名監工人員及臺東市公所1名監工人員會先照相存證，挖出當時填寫監工日誌並照1張相，挖出後再照1張，送至火化場前再照1張相，據此造冊存證，並統計所有無主骨骸的數量；本來依照合約是監工要到場拍照，公所及縣府都有派，總共有2個照相機，一邊是在公墓挖掘的現場這裡，一邊是在火葬場那邊拍，挖掘工地這邊他們有自己拍，壬○○、阿愷、祈元彪有輪流到現場拍，工作到一半的時候，就說人手不夠，丁○○就叫我們自己拍，相機是丁○○交給我們，因為相機是市公所出的，拍完之後，再放回去等語；復於本院審理時證稱：照相應該都是監工人員照相，但後來都是坤合公司的人去照等語，認為被告2人將監工照相機交給坤合公司員工自行拍照。惟查：
１、依據上開合約及注意事項，監工人員僅需於挖掘出無主骨骸時照相，而坤合公司需於施工前、中、後照相；是監工人員未於骨骸火化時照相，坤合公司人員於骨骸挖出及火化時照相，均符合上開合約及注意事項規定，先予敘明。
２、證人丙○○於警詢時證稱：我們在拍照之前，都會在置於骨骸上方的白板上書寫「增第幾號」字樣，然後將增加多少記綠在工作日誌上，並將該草稿交給庚○○給他做1個統一的彙整及記錄等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷（本院編為偵卷一）第16頁背面）。核與證人戊○○於偵詢時證稱：當時是有2台照相機，但是我們只有拿1台過去，要去現場時先到市公所拿相機，然後到現場；上一班照到哪裏，例如他照到新增100號，我們就接著下去照等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第2439號偵查卷第28頁）；以及證人丁○○於本院審理時證稱：他們有2台相機，1台借給我們裝罐時拍照，另1台他們自己使用，所以2台相機不會交換等語相符，足認本案雖有2台照相機，但監工人員僅使用1台，並透過使用黑板編號、連續照相、登載監工記錄之方式，確認實際挖出之無主骨骸數量為何。是被告祈元彪、壬○○縱有將非監工用之照相機借給坤合公司照相，亦與上開用於監工使用之相機不相衝突，尚不妨礙實際挖出無主骨骸數量之認定，應無違背上開合約及注意事項可言。
３、被告壬○○於偵訊時陳稱：他們同時也作拍攝，兩邊照片核對相符的才計價等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第2439號偵查卷第50頁），參以卷附挖掘照片所載，同一編號之骨骸照片確實攝有2張，被告祈元彪、壬○○、證人丙○○、戊○○又分別陳、證稱：起掘時僅照相1張，而坤合公司依據合約規定亦需於施工前、中、後照相，顯然坤合公司自己亦有於起掘時拍照，是秘密證人甲男證稱：監工人員將「監工照相機」交由坤合公司自己全程拍攝乙語，不無誤會。
（四）被告祈元彪為坤合公司手擬延長工期申請書之認定依據臺東市公所購置、訂製財物（勞務）合約書第1條規定：工作名稱、數量：本市第二公墓尚未遷葬墳墓遷葬作業，預估數量840座（以實作數量計價，本所得視實際需要增減之）第2條：履約期限：自契約訂定之日起40工作天。契約如有需要辦理變更，其履約標的項目或數量有增減時，履約期限由雙方視實際需要議定增減之。足認該合約係以預估數量840座墳墓而約定履約期限為40日，若因挖掘之數量增加，乙方自可依約與甲方討論延長履約期限。是坤合公司以無主骨骸數量超出預期為由，以書面向臺東市公所申請延長工期，並未違反任何法令或契約。從而，被告祈元彪受坤合公司請託，手擬申請內容，亦無明顯違背法令或合約之處。
（五）坤合公司是否虛報骨骸數量浮報費用之認定公訴人雖以證人甲男於警、偵訊時證稱：遷葬工程中，分為有主骨骸及無主骨骸2部分，其中有主骨骸又分為本地人和榮民身份。榮民骨骸應全部裝入大理石甕，但坤合公司卻先行以木炭替代骨灰裝入榮民骨灰甕中，在將少部分骨灰覆蓋在木炭上，多餘的骨灰再以相同手法充作無主骨骸的骨灰，據以虛報無主骨骸骨灰甕的數量，浮報數量高達2000多具，但該工程施工期間止挖出500多具無主骨骸（臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第2439號偵查卷第9頁背面）；坤合公司把挖出的骨骸以拼湊方式，將挖出的骨骸重複組成不同具的骨骸，並重複照相以虛報無主骨骸數量（臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第2439號偵查卷第10頁及背面），因為無主的數量沒有他們報的那麼多，不夠的部分就先將有主的挪過來拍照但是火化後骨灰沒那麼多，不足的部分即由前述400多具有主榮民火化後的骨灰，偷一部份補足（臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第2439號偵查卷第10頁背面）等語，認為坤合公司有虛報骨骸數量浮報費用之情節。惟查：
１、被告祈元彪於警詢時陳稱：廠商在現場作業時，必須參照本所所提供的有主墳840座之名冊，核對墓碑及狀似墓地之「石頭塚」向下開挖，挖到棺木後，就以人工方式撿拾骨骸，清潔附著之土石後，將骨骸置放於有編號之塑膠袋內，再暫時存放於現場的貨櫃屋內集中保管，現場監工係負責監看上述廠商之工作過程，並且照相取證等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷（本院編為偵卷一）第174頁背面）。被告壬○○於警詢時亦陳稱：廠商現場作業係先以怪手對有墓碑及狀似墓地之「隆起之土堆」向下開挖，挖到棺木後，就以人工方式撿拾骨骸，簡單清潔附著之土石後，將骨骸置放於有編號之塑膠袋內，以紅色繩子綁緊，再暫時存放於現場的貨櫃屋內集中保管，現場監工係負責監看上述廠商工作過程是否真實，並且照相取證等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷（本院編為偵卷一）第182頁背面、第183頁）。核與證人丙○○於警詢時陳稱：就無主骨骸起掘後會照相，新增的部分登記後，就把相機及登記表交回市公所，交接就在市公所，去現場監工前會到市公所拿前一班的資料及相機，再接續編號等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷（本院編為偵卷一）第202頁背面）；復於本院審理時證稱：就我監工的部分，應該沒有重複照相之情形，也沒聽說其他監工有此情形，我們都是照著號碼在編的等語；證人戊○○於警詢時證稱：就無主骨骸起掘後會照相，新增的部分登記後，就把相機及登記表交回市公所，交接就在市公所，去現場監工前會到市公所拿前一班的相機及資料再接續編號等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷（本院編為偵卷一）第207頁背面）；以及證人丁○○於警詢時證稱：本公司挖掘之同時，一現場監工即有在現場確認拍照，確認程序即如我前述，係將同1具骨骸整理成1堆，放上明牌後再由現場監工人員拍照存證等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷（本院編為偵卷一）第190頁），復於審理時證稱：不可能把骨骸重新編組再製造出另1具骨骸出來，因為看到就撿起來，編號、照相，就放置到貨櫃裡面了等語大致相符，參以卷附照片骨骸照片均有於黑板上書寫編號一同入鏡可知，坤合公司挖掘到無主骨骸時，監工人員確實會在白版上寫明號碼後，將白版與骨骸一起拍照，以確認數量。是監工人員若依此方式確實監工，則坤合公司自無於拍照後將骨骸重複組合拍照虛報數量之動機與可能。
２、參酌卷附臺東市公墓第二公墓無主墳墓招商遷葬本所工作人員輪值表顯示，監工人員乃由被告壬○○、丙○○、戊○○輪流半天監工，被告祈元彪乃預備人員；坤合公司若欲以重複組合骨骸之方式虛報骨骸數量，勢必須與監工人員串通。然依據本案監工拍照之方式，以及挖出之無主骨骸數量，坤合公司需於被告壬○○輪值或被告祈元彪代理時大量拍照，始能達此數量，惟此不僅易使另2名監工丙○○、戊○○產生懷疑，亦會顯示於監工記錄上；事後調查時，更容易成為調查之對象。是壬○○、祈元彪是否會將自己暴露於此危險境地，亦值懷疑。
３、又被告壬○○於偵訊時證稱：他們同時也作拍攝，兩邊照片核對相符的才計價，我們市公所只照起掘的照片，骨骸是不是1具，由甲方現場監工跟乙方初步認定，照片送回市公所，最後全部照片會排版出來，如果骨骸過少的，祈元彪會將這部分直接剔除等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第2439號偵查卷第50頁），核與被告祈元彪於偵訊時陳稱：驗證程序是一挖到骨骸由現場3位監工先拍照，增加部分是無主的，骨頭太少的我都沒有計價，骨頭太少的我們都沒有算工資等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第2439號偵查卷第47頁）相符，參以卷附臺東市公所辦理第二公墓尚未遷葬墳墓作業日誌編號「增260」、「增901」、「增1057」確有「刪除」之記載，足認被告祈元彪確有進行確認刪除之動作。是被告祈元彪若事前與坤合公司共謀將骨骸組合拍照以虛浮報費用，又何需於事後做刪除動作？
４、再者，法務部調查局臺東縣調查站派員會同臺東市公所殯葬管理所所長祈元彪及慈懷園葬儀社社長陳鴻明等人，前往火葬場後側存放櫃辦理無主骨骸會勘作業，經逐一清點無主骨骸數量，共計564個骨灰甕與結算數僅差1個，數量尚符合。經抽取90個骨灰甕開甕勘驗，每一骨灰甕均有人骨等內容物，但因均依合約規定進行火化，埋葬時間長短不一，至撿取之人骨數量不一。縱使裝甕時，有檢舉人所指以一具骨骸分裝成多甕情形，除非裝甕之人自承或有其他具體方法證明，難以證明有無以少報多之情形，此有法務部調查局臺東縣調查站中華民國94年6月27日東肅字第0947170452號函在卷可稽（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷第11頁、第12頁），足認依現有骨灰裝甕情形，無法認定是否有秘密證人所指：1具骨骸分裝成多甕之情形。
５、綜上所述，秘密證人甲男上開所證不僅無其他積極證據可佐，甚至與卷內其他證據有違，自不能僅以秘密證人甲男之證述，驟認坤合公司虛報骨骸數量浮報費用之事實。
（六）本案就無主骨骸數量達2,000具以上之認定
１、被告祈元彪於警詢時陳稱：無主骨骸2,000餘具是疊葬的，幾乎都是沒有棺木的等語；於偵訊時陳稱：因為年代久遠棺木腐爛，骨骸爛得差不多了，雖無頭骨、龍骨，但這樣也算1具等語。
２、被告壬○○於警詢時陳稱：只要有骨骸，即可算乙具，因為可能會因時間的久遠，因風化作用而發生有殘缺不全之情形，所以還是算乙具；無主骨骸2000餘具，幾乎都是沒有棺木的等語。
３、證人丙○○於警詢時證稱：廠商撿拾後，因為有的係由廠商使用怪手挖掘，年代已久且在有主墳之下層，故棺木已經嚴重腐蝕，所以新增的骨骸才會少有以棺木為背景的照片等語。
４、證人丁○○於警詢時證稱：依我的經驗，骨骸經常會有相疊之狀況；又原住民小孩死亡經常都會被偷葬在有主墳中，所以有可能在挖掘的過程中，某具骨骸混到了該些小孩骨骸，造成此種狀況，且當時在拍照之過程中，經常骨骸尚未聚集於1處時，監工即已拍照，故經常有不全之狀況；依照一般習俗，骨灰底下必須先墊木炭以防潮，所以加上木炭，3至4具骨灰約可裝滿骨骸罈之8成，一般骨骸罈裝至8成即可獨立成1罈等語。
５、上開被告、證人所陳、證述，經核並無明顯違反常理之處，尤其於地面下之無主骨骸，可能因為氣候、地理環境、人為因素、動物因素、屍體埋葬之狀況、時間等，而產生難以預料之狀況，參以本案施工乃先以挖土機挖掘，恐會破壞骨骸，以及監工人員所採取之認定標準等情，均有可能導致起掘之無主骨骸數量超出預期，而此數量並無其他積極證據足證為錯誤。
（七）本案被告2人是否明知違背法令仍圖利坤合公司之認定被告2人之監工方式雖有違反注意事項及合約之規定，然當時之監工人員均係依照第一公墓之遷葬經驗為監工，且被告2人均認為：於無主骨骸起掘時照相，已足以確認無主骨骸之數量；再參以監工人員僅有4人，每半天僅有1人監工，而該人需監督整個工程之流程是否確實依約履行顯有相當難度等情，應認上開違反情節，僅為行政疏失，難認被告2人具有圖利坤合公司而違背法令之直接故意。
（八）末查，秘密證人甲男雖於偵訊時證稱：酒攤我去過1次，在臺東巷子裡面的喇叭店，喝酒、唱歌，有丁○○、阿愷和我。行賄的過程我沒有參與，但是丁○○親口跟我講，他們都用借錢的方式，但實際上都是拿錢，祈元彪、壬○○、阿愷都是10萬元上下不等。丁○○罵說，他們用借錢方式，不會還、不給會刁難等語（參見臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第2439號偵查卷第23頁）；然於本院審理時改證稱：（問：你在檢察官偵查中陳述，丁○○有請庚○○他們去喝花酒，而且有行賄，給他們大約10萬元左右的金錢，你如何知道此事？）因為喝花酒時我有在場，給錢的時候我也有在場。就我們3個人，丁○○、庚○○和我。丁○○開車載我去火葬場那裡把錢拿給庚○○的，我有看到丁○○把錢拿給庚○○，但多少錢我不知道等語（參見本院卷第130頁至第131頁）；足認其上開所證，前後不一，且經調查局調閱被告二人之通聯記錄及被告祈元彪之資金往來記錄，亦未發現可疑之處，有通聯紀錄2份（臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷（本院編為偵卷二）第116頁至第141頁、第115頁至第165頁）及祈元彪交易明細表1份（參見臺灣臺東地方法院檢察署93年度他字第51號偵查卷（本院編為偵卷一）第116頁至第141頁）在卷可稽，是秘密證人甲男上開所言，尚難採信。
六、綜上各節，秘密證人即告發人甲男之指（證）述既有瑕疵，公訴人所舉其他事證，又不足證明被告2人有圖利之犯行，此外，復查無其他積極證據可佐，揆諸首揭說明，自應為被告2人無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官癸○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭千黛
法 官 陳義忠法 官 李俊彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昭穎中 華 民 國 98 年 12 月 24 日