臺灣臺東地方法院刑事判決 98年度易字第27號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 蕭芳芳律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度東簡字第434號），本院認為不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文己○○連續與有配偶之人相姦，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、己○○（綽號阿香）明知林鴻基（業於民國95年3月28日死亡，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定在案）係丙○○之配偶，竟基於與有配偶之人相姦之概括犯意，自73年間某日起至95年3月28日前某日止，與林鴻基在臺東縣海端鄉救國團啞口山莊、臺東縣卑南鄉富源山區及臺東縣關山鎮新福里69號之如意山莊等地同居，並於上開同居期間內，連續與林鴻基為多次相姦行為。嗣於96年11月7日，己○○為本院96年度東簡字第201號確認債權不存在民事事件出庭作證時，當庭坦承與林鴻基係同居人，經在場林鴻基之妹丁○○聽聞後，告知在庭外等候作證之丙○○，而悉上情。
二、案經丙○○訴由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引用之證據，有部分屬傳聞證據，當事人於本院審理時均表示不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定被告犯罪所憑證據及理由訊據被告己○○固然對於上開犯罪事實坦承不諱，惟其與辯護人均辯稱：被告與告訴人丙○○之配偶林鴻基同居長達22年，告訴人應早已知悉被告與其夫同居之事實，此即告訴人為何於78年間請調教職至臺南教書之原因，故告訴人之告訴期間業已經過，不得再提起告訴，本件應為不受理之判決云云。經查：被告明知林鴻基係告訴人之配偶，竟基於相姦之概括犯意，自73年間某日起至95年3月28日林鴻基死亡前某日止，與林鴻基在臺東縣海端鄉救國團啞口山莊、臺東縣卑南鄉富源山區及臺東縣關山鎮新福里69號之如意山莊等地同居，期間內並發生多次性行為；又林鴻基已於95年3月28日死亡，經臺灣臺東地方法檢察署檢察官就本案妨害家庭案件為不起訴處分確定在案等情，業據被告坦認在卷，核與告訴人於偵查中之指述及本院審理時之證述，及證人張語莉於偵查中、本院審理時，證人乙○○、戊○○於本院審理時之證述相符，並有林鴻基之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，足認被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。
二、對被告有利證據及辯解不採之理由：
（一）查本案告訴人乃合法行使告訴權，其告訴期間並未經過，業據以下證人證述明確：
1.證人丙○○於本院審理時具結證述：伊真正知道被告與林鴻基同居關係，係在96年11月7日為本院96年度東簡字第
201 號確認債權不存在民事事件出庭作證時，當時法官諭知隔離訊問，伊遂在庭外等候，被告先在法庭內作證，法官問被告和林鴻基是什麼關係，被告回稱她是林鴻基的同居人，當時林鴻基的妹妹即證人丁○○在旁聽席聽到，伊沒有親耳聽到，證人丁○○出來對伊說：「嫂子，剛才阿香（即被告）說她跟哥哥同居，妳進去不要激動，人家在問什麼，妳要回答，妳不要激動。」，她擔心伊在作證時突然聽到這件事情緒會激動，伊當時真的很激動，開完庭後，急著找被告問清楚，後來在馬路上看到證人戊○○開車要載被告離開，被告已經坐在車上了，伊就趴在副駕駛座窗口叫被告下車講清楚，要她解釋為什麼說是林鴻基的同居人，當時證人戊○○將車子慢慢開，被告說不要這樣，要下車跟伊解釋，伊把手放開，誰知道證人戊○○就把車子開走了；後來證人丁○○載伊回家途中，伊一直質問證人丁○○是否早知道同居這件事，證人丁○○哭著說她真的不知道，之前有聽人家講過，她問過林鴻基，林鴻基說沒有，伊與她一路吵到關山住處，覺得要問清楚，後來去問證人張語莉，她說林鴻基跟他們結拜時就介紹被告係他太太，伊覺得自己很笨，為什麼現在才知道同居的事情，回去後一直哭，然後病倒，還去看精神科醫生；這種事情伊其實應該敏感一點，但因為被告及林鴻基將事情隱瞞得很好，伊才會不知道；別人都勸伊不要告被告，但是伊嚥不下這口氣，就是不要賠償也要告下去，是爭這一口氣，伊現在不敢讓娘家的人知道這件事，也不敢讓別人知道，心裡很掙扎，不曉得要找誰訴苦等語。
2.證人丁○○於本院審理時具結證稱：伊於96年11月7日在法庭內聽到被告親口說是林鴻基之同居人，係伊第1次聽到被告承認是林鴻基的同居人，伊作證後，對告訴人說被告自稱和林鴻基同居的事，告訴人聽完後很激動握著雙手質問伊是不是早就知道他們同居，伊回稱真的不知道，後來在回家的路上，告訴人一直罵伊，她認為伊早就知道，伊跟她說之前有坊間傳聞，曾問過林鴻基這件事，但林鴻基和被告都否認，伊當天就與告訴人一起哭；開民事庭那天，告訴人知道之後，趴在證人戊○○車子副駕駛座的車窗上，要她下車講清楚，伊聽到被告答應告訴人說要下車說清楚，告訴人手一放，車子就開走了，告訴人後來一直哭，伊就載告訴人去找證人張語莉問明白；伊之前有聽別人說林鴻基和被告同居，覺得很懷疑，但不敢問林鴻基，就把家裡的姊妹都找回來，趁著吃飯時問林鴻基，林鴻基當場否認，說他和被告沒有任何關係，下次不准再問，被告也說沒有和林鴻基在一起，既然他們當時都這樣講，伊就相信他們等語。
3.證人乙○○於本院審理時具結證稱：伊係在林鴻基在救國團啞口山莊擔任莊主時認識他的，與林鴻基是結拜兄弟，稱呼被告「阿香」或「香姊」，一開始以為被告和林鴻基是夫妻，到了80幾年接近90年時，即林鴻基經營羊肉爐生意時，才知道林鴻基的太太是丙○○；伊知道告訴人是原配後，不可能親口告訴告訴人林鴻基和被告是同居的男女朋友關係，伊跟告訴人不熟，而且這是家庭紛爭，應該儘量讓他們融洽相處，不要碰觸這個敏感話題；伊所認識人當中，包括林鴻基，沒有人跟伊說過曾告知告訴人被告與林鴻基之同居關係，伊沒有跟告訴人確認過是否知道被告與林鴻基之同居關係；在告訴人對被告提起妨害家庭告訴之前，伊不曾聽過告訴人說過不原諒被告或是要找被告算帳的事情；告訴人在寒暑假時會回到如意山莊，被告在如意山莊旁邊經營腳踏車出租店，腳踏車出租店和山莊有配合，伊當時有去過如意山莊，去的時間大約是在白天，被告和告訴人兩人偶爾經過會禮貌上打個招呼，但不熱絡，林鴻基在她們兩人同時出現的場合表現得很自然等語。
4.證人張語莉於本院審理時具結證述：84年或85年時，林鴻基與被告經營羊肉爐生意，伊當時去吃羊肉爐認識林鴻基，到80幾年時才知道告訴人係林鴻基的原配，在如意山莊時，伊去拜訪林鴻基，有遇過被告、告訴人、林鴻基同時在場的場合，林鴻基在態度上是遊刃有餘，就是很難看出他們有什麼樣的嫌隙，不過告訴人臉色好像一直不是很好看；伊曾問過林鴻基告訴人是否知道其和被告同居的事情，林鴻基沒有直接的回答，表情就是點頭、微笑，他說告訴人會知道，這種事紙包不住火，他說他會好好處理，也會讓告訴人知道；被告和林鴻基在告訴人面前也沒有什麼打情罵俏或親密動作，告訴人和被告也沒有爭風吃醋的行為等語。
5.證人戊○○於本院審理時具結證稱：伊在75年間同時認識被告與林鴻基，在如意山莊時才認識告訴人，伊曾在如意山莊吃飯時，與被告、告訴人、林鴻基互動過，當時他們相處情形很正常；96年11月7日開民事庭時，伊在外面要載被告回去，告訴人趴在車子上面不讓伊開走，伊就將車子慢慢開動，伊覺得莫名其妙，當時告訴人很激動，在那邊吼、那邊叫，伊沒聽清楚她在叫什麼，當時伊已經將車子啟動了，她還趴上來，證人丁○○當時也在場等語。
6.參以被告於偵查中及本院審理時均供稱：在啞口山莊時告訴人曾問過伊與林鴻基是何關係，但伊否認，因為檯面上不能承認，當時伊只是笑笑帶過去，後來就找其他事情做，閃避告訴人的問題等語。
7.互核上揭證人證詞與被告供述內容可知，被告與林鴻基之同居關係雖為渠等共同朋友包括證人乙○○、戊○○、張語莉所熟知，惟不僅上開友人未將此層同居關係當面告知告訴人，被告與林鴻基亦未向告訴人承認過此事；且被告、告訴人與林鴻基3人同時在場係以自然、正常之方式相處，此益證告訴人所證稱被告與林鴻基將事情隱藏太好，令她無法察覺乙節；另參以告訴人遠在臺南教書，每逢寒暑假始返回如意山莊，與其夫林鴻基之相處時間甚少，是如未有他人明確告知告訴人被告與林鴻基之同居關係，而渠等在其面前又掩飾良好，其因此遭隱瞞10數年而不知渠等關係，並不悖於常情。復參酌告訴人於96年11月7日聽聞證人丁○○告知被告自稱係林鴻基之同居人乙情後，以吼叫、攔車之激動方式，趴在證人戊○○汽車之副駕駛座車窗上要求被告下車解釋，事後在車上不斷哭泣、責罵證人丁○○乙節，衡以常情，如告訴人早於78年間即知悉此事，並默然接受，甚至為此請調教職至臺南，則迄於96年11月7日，其知悉期間已長達18年，何以在出庭時聽聞證人丁○○提及此事，情緒上如此激動，顯不合常理，足證告訴人應係在96年11月7日始明確知悉被告與林鴻基相姦之事實。
（二）被告與其辯護人固以前詞置辯，惟查：
1.證人乙○○、戊○○雖均證稱：告訴人應該知道被告與林鴻基之同居關係，因為已經10幾年了，身為太太應該知道這種事云云。然按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160條規定甚明。質諸證人乙○○證稱：「（問：你剛才回答辯護人說，你認為身為太太的丙○○應該知道林鴻基和己○○是同居關係，這個完全是客觀上你自己的猜測，並不是你真正的知道說有任何人告訴她？你有無曾經跟她確認過，她是知道的？）沒有確認。」、「（問：所以就是你自己猜測的，因為你也不知道有任何人跟她講，你自己也沒有跟她講過，那等於是你依自己的經驗判斷，她應該會知道？）在我們當時的認為，就是說他太太應該是知道，但是為了要維護他們家庭的和諧，我們是儘量去避免碰觸這些「（問：你認為丙○○應該知道，這是你自己的推斷嗎？）因為當時的氛圍就會讓我有這種感覺。」，足認上揭證人認為告訴人10多年前即應知悉被告與林鴻基之同居關係，並非以實際事實所產生之經驗為基礎，而是其個人意見及推測之詞，依據上開規定，自不得採為證據。
2.證人張語莉固證稱：伊曾問過林鴻基告訴人是否知道其與被告之關係，林鴻基當時沒有直接回答，只是笑笑、點頭，但答案已經很明顯了，伊想這個就已經很清楚的在回答問題了云云。然證人張語莉復證稱：林鴻基出殯之後，做百日時，伊去上香，告訴人曾對伊抱怨說，他們結拜兄弟聚會的時候，只邀被告而沒有邀請她，認為他們不尊重她三嫂的地位，當告訴人這樣說時，伊沒有辦法臆測告訴人是否已知悉被告與林鴻基之關係，伊係在開完民事庭後，告訴人來找伊質問為何要在該民事事件中擔任被告的訴訟代理人，才肯定告訴人知道同居的事情云云。如證人張語莉於詢問林鴻基告訴人是否已知同居一事時，林鴻基「微笑、點頭」之表情，已清楚回答伊之問題，而可認定告訴人當時已知悉被告與林鴻基之關係，何以其在林鴻基百日時，告訴人向其抱怨未尊重三嫂地位一事時，卻無法臆測告訴人已知悉林鴻基與被告之同居關係，證人上開證詞顯然前後矛盾，足見其心中對於林鴻基當時「微笑、點頭」之表情是否表示告訴人已知悉被告與林鴻基之同居關係，亦心存疑慮。且證人張語莉另證稱：「（問：妳剛剛這一句的回答說『他說他老婆會知道』，這個具體的情形是說已經知道，還是說未來會知道，還是怎麼樣的情況？）因為我問他說，老婆寒暑假來了，以前我們從來沒有碰過，後來感覺她來的頻率越來越高，我就問他這樣子會不會引發兩個人之間的戰爭，因為我們去都覺得氣氛有點怪，我就問他這樣子的事情要如何處理，他說他會好好處理，也會讓老婆知道。」等語。足證林鴻基之意思是「會」（即「將來」之意）讓告訴人知悉此事，而非告訴人已經知悉此事，是證人張語莉上開認為告訴人已知悉被告與林鴻基同居關係之證詞，顯係迴護被告之詞，自非可採。
3.證人乙○○、張語莉、戊○○再證稱：林鴻基生前曾為與被告之男女關係之事與告訴人發生爭吵云云。惟稽諸證人乙○○陳明：「（問：你當時有跟丙○○提到他們之間吵架的原因是什麼嗎？）我不敢提，我沒有提這個問題。」、「（問：你當時在車上的時候，你有無感覺到丙○○對於他先生是為了什麼事情跟他吵架？她有稍微講一下嗎？）也沒有。只是禮貌上講兩句話，然後就很安靜的來到臺東，一路都沒有講話。」、「（問：你是否可以具體說明是為了林鴻基和阿香的什麼事情吵架嗎？）我們當時因為這種事情我們也不方便去問，只是林鴻基跟我講說要我在車上如果丙○○問我什麼事情的話，都不要跟她回答。」、「（問：當下林鴻基有無跟你提說，丙○○是為了他跟己○○之間的什麼事情吵架？）就是為了跟己○○的事情吵架，但是沒講到什麼事情。」等語；證人張語莉供陳：「（問：有沒有說對什麼事情很氣，為了什麼事情要離婚？）沒有，只說因為己○○吵架而已，她很氣，所以她要離婚。」、「（問：有無聽到丙○○詳細說明他們為什麼吵架的原因？）沒有，她只有這樣帶過，因為她情緒很激動，所以只是這樣子來告訴我，其實她講這句話，無非是要告訴我林鴻基還是很重視她的。」等語；及證人戊○○證稱：「（問：林鴻基有沒有跟你說，是因為丙○○在質疑為什麼每次都是帶己○○出去？）這倒是沒有，林鴻基跟我講的都是他們吵架的事情。」、「（問：就沒有講具體的內容？）對，沒有講具體的內容，他們為他們吵架的事情。」等語，足認林鴻基生前雖常與告訴人吵架，縱使曾因被告而吵架，惟上揭證人均不知悉其等具體吵架內容，是尚難僅以告訴人與林鴻基曾因被告而吵架，即推論告訴人與林鴻基吵架係因其與被告之同居關係，而率爾認定告訴人於林鴻基生前即知悉其與被告之同居關係。
4.證人乙○○、張語莉、戊○○另證稱：證人丁○○知悉被告與林鴻基之關係云云。惟此經證人丁○○於本院審理具結後嚴予否認（見本院98年11月12日審判筆錄第12頁），且證人乙○○亦供陳：「（問：丁○○有無轉知給丙○○知道呢？）這一點我不曉得，不清楚。」等語，則證人丁○○究竟是否早已知悉被告與林鴻基之同居關係已有疑問，縱其早已知情，亦難據此推論其曾告知告訴人甚明。
5.辯護人為被告辯稱：告訴人於78年間請調教職至臺南教書，即是因為知悉被告與林鴻基同居之事實，走避臺南云云。惟徵諸告訴人於本院審理時具結證稱：伊於78年間請調教職至臺南市係因為女兒教育問題，林鴻基說如果女兒在臺東讀高中只有臺東女中可以讀，伊娘家在臺南，要伊帶小孩到臺南讀書等語（見本院97年度東簡字第343號卷宗第15頁）；核與證人丁○○證稱：林鴻基與告訴人均相當注重小孩子的教育，告訴人當時請調臺南教書是為了讓小孩子讀書等語相符。是辯護人為被告上開辯解顯屬無據，不足採信。
6.辯護人再為被告辯稱：告訴人於林鴻基死亡當日，透過證人丁○○要求被告打包私人物品，因為告訴人即將返回如意山莊，顯然告訴人早知悉其等同居之事云云。查證人乙○○固證稱：伊曾聽聞被告說，林鴻基死亡當日，證人丁○○曾要求被告打包私人物品，因為告訴人即將返回如意山莊云云。然此亦經證人丁○○於本院審理時予以否認（見上開審判筆錄第10頁），證人丁○○是否有為此行為已非無疑；雖被告供承其當日收拾本票、土地權狀等物，然被告既辯稱告訴人於林鴻基生前即知悉其與林鴻基之同居關係，並因此遠避他鄉執教，則林鴻基死亡當日，對於一已知悉其二人同居關係並因此遠避他鄉執教之人，被告何需遵從證人丁○○之指示以圖掩飾同居之情？被告辯解顯然前後矛盾，悖於常理，不足採信。
7.辯護人復為被告辯稱：如意山莊主臥室內放置被告私人物品，告訴人寒暑假時返回如意山莊，自可發現有上開私人物品，而得知悉林鴻基與被告之同居關係云云。證人張語莉於本院審理時雖證稱：林鴻基和被告在經營如意山莊期間，住在樓下的主臥室，裡面有被告及林鴻基之衣物，伊不確定告訴人回如意山莊時睡在哪一個房間，但曾看過告訴人從那個房間有出來等語。徵諸告訴人於本院訊問時證稱：伊不知道上開主臥房內有無被告之衣物，因為這間房間是客房，也不是林鴻基的房間，林鴻基睡在廚房旁邊的5人房，伊回去時也是睡在這間房間等語（見本院97年度東簡字第343號卷宗第17頁）。可知告訴人返回如意山莊時並非住在上開主臥室內，雖證人張語莉曾見其由該主臥室走出來，惟尚難據此斷言告訴人在該主臥室內看到林鴻基與被告之衣物，被告上開辯解亦非可採。
8.辯護人又為被告辯稱：自90年至95年，連續5年，每年除夕夜，被告均與林鴻基告訴人及其小女兒在如意山莊圍爐，依習俗圍爐係一家人團聚日子所為，顯見告訴人早已知悉被告與林鴻基同居關係，並且宥恕其等，否則豈有受僱人與僱主圍爐圍爐之理云云。查告訴人於本院訊問時證稱：被告住在如意山莊之鐵皮屋內，被告是女員工，看她只有自己一個人，所以請她過來一起吃年夜飯等語（見本院
97 年度東簡字第343號卷宗第17頁）。衡諸被告與林鴻基之僱傭關係已長達10餘年，是其與林鴻基及其家人相處，應遠勝於一般僱傭關係，況被告於告訴人返回如意山莊時，即獨自居住在如意山莊旁之鐵皮屋內，告訴人與林鴻基邀請單獨過節之被告一起圍爐，或係出於憐憫、同情或常年僱傭情誼不一而足，要難據此認定告訴人已知悉其等之同居關係，並已宥恕其等行為，辯護人上開辯解洵屬無據，洵無足採。
9.辯護人復為被告辯稱：被告與林鴻基共同經營羊肉爐生意長達3年，該羊肉爐店面只有1個房間，告訴人知悉被告與林鴻基共處一室，顯然當時已知悉其等之關係云云。徵諸告訴人於本院審理時證稱：林鴻基經營羊肉爐生意時，有請1位阿伯即證人庚○○幫忙，他跟林鴻基住在一起，有時在地上打地鋪，伊沒有親眼看過被告與告訴人共處一室，伊信任被告與告訴人，結果卻被他們背叛等語。證人庚○○於本院審理時證稱：伊曾到林鴻基經營的羊肉爐店幫忙，那裡只有1個小房間可以休息，伊在那裡休息過，但沒在那裡遇過告訴人等語。足見上開羊肉爐店面雖僅有1個小房間可供休息，但證人庚○○亦曾在店內過夜，顯非只有被告與林鴻基在該店內過夜，況告訴人並不常到上開羊肉爐店面，其知悉尚有第3人即證人庚○○在店內幫忙、過夜，並信任被告與林鴻基，未懷疑其等在該店內同居，並未悖於常情，被告上開辯解亦非可採。
10.辯護人另為被告辯稱：在林鴻基生前，其大女兒林筱萍曾經從美國打電話給被告，說告訴人向其抱怨被告與林鴻基同居多年之事云云。惟此經告訴人否認，其於本院訊問時證稱：伊大女兒係因為聽到他人說被告與林鴻基生一個弟弟，就問林鴻基是怎麼回事，林鴻基回稱沒有這回事，大女兒又打電話罵被告，林鴻基認為是伊告訴大女兒這些事情，但伊根本不知道這件事等語（見本院97年度東簡字第343號卷宗第16頁）。則被告上開所述，已非無疑，況上開林筱萍之談話內容僅經由被告轉述，其並未於審判程序經傳喚到庭作證，自屬傳聞證據，洵非可採。
11.被告另辯稱：在啞口山莊時告訴人曾問過伊與林鴻基是何關係，顯見告訴人當時已知悉其與林鴻基之關係云云。惟被告亦供陳：其當時否認與林鴻基之關係，因不能在檯面上承認這件事，伊只是笑笑，閃避告訴人的問題等語。則告訴人既未因此獲得被告與林鴻基同居之答案，僅在心中懷疑，自難遽認其已明確知悉上開同居關係。
12.至證人乙○○證稱：告訴人曾向其抱怨不尊重其身為3嫂（因林鴻基在結拜兄弟中排行第3）之地位，林鴻基結拜兄弟之聚會均未邀請其參加等語；證人張語莉證稱：告訴人曾對其抱怨說：「老公借她（被告）10幾年」等語。然關於前者係在告訴人對被告提起妨害家庭告訴之後，後者則係在96年11月7日上開民事事件開庭結束之後，告訴人至證人張語莉住處時所言，業據證人乙○○、張語莉證述明確，是既然告訴人上開言論均係在96年11月7日之後所為，自無從據以認定告告訴人早於96年11月7日之前即知悉被告與林鴻基之同居關係。
三、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。刑事訴訟法第237條第1項固有明文。惟按刑事訴訟法所定告訴期間，係自知悉犯人之時起算，並非自犯罪之時記算；又此所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院24上字第5483號判例、71年度臺上字第6590號等判決意旨可資參照）。綜上所述，本案並無證據顯示告訴人96年11月7日前，對於被告與林鴻基相姦之事實已明確知悉而達於確信之程度，是其告訴期間並不進行。又告訴人於96年11月7日經由證人丁○○知悉被告與林鴻基之同居關係，業經告訴人及證人丁○○證述明確，並有本院96年度東簡字第201號民事事件言詞辯論筆錄、證人結文在卷可參，而告訴人於97年5月2日向臺灣臺東地方法院檢察署檢察官提起告訴，有刑事告訴狀（臺東地檢署收文章：97.5.2）1份附卷可按（見偵查卷第1頁）。又配偶之告訴權因其身分不同可區分為「被害告訴權人」及「犯罪告訴權人」，前者即配偶本身為被害人，其告訴權之有無以犯罪時之身分為準；後者則以告訴時之身分為準。本件告訴人於被告與林鴻基為上開相姦行為時係林鴻基之配偶，自屬告訴權人。故告訴人於96年11月7日知悉犯人，於6月內即97年5月2日向臺灣臺東地方法院檢察署檢察官提起告訴，其告訴權之行使，自屬合法。至辯護人為被告辯稱：告訴人於林鴻基死亡前已知悉上開同居關係，並已宥恕被告與林鴻基相姦行為云云。然本院業已認定告訴人於96年11月7日始知悉被告與林鴻基之同居關係，告訴人自無從早於知悉之前，即宥恕被告與林鴻基之相姦行為，是被告此部分辯解亦屬無據，附此敘明。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、新舊法比較被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
（一）關於連續犯之規定：修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，故於新法修正施行後，行為人之複數犯罪行為，即須分論併罰，經比較新舊法之結果，以適用被告行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定，較有利於被告。
（二）關於易科罰金之折算標準，依被告行為時刑法第41條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係以銀元100 元、200元或300元即新臺幣300元、600元或900元折算1日；依修正後刑法第41條第1項，則係以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，經比較新舊法，以被告行為時之法律對被告較為有利。
（三）本院經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」下（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），本案應一體適用被告行為時之法律對其較為有利。
五、論罪科刑核被告己○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。被告先後多次與林鴻基為相姦行為，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告明知林鴻基係有配偶之人，仍基於概括之相姦犯意，與林鴻基同居，並發生多次性行為，破壞林鴻基在合法婚姻下所應恪守之配偶貞潔義務，並侵害他人家庭生活與夫妻感情之圓滿關係，亦妨害社會善良風俗，造成不良示範，行為自有可責，惟念及被告犯後坦承犯罪事實，並當庭表示歉意；兼衡本案相姦行為之發生，並非僅被告一方之過錯，林鴻基亦有可責，雖林鴻基業已死亡，亦不能全部歸責於被告，況本案被告亦已無再犯之虞，藉由刑罰對其產生教化、惕勵功能之目的甚微；暨其犯罪之動機、手段、智識程度、家庭狀況、迄未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
六、末查，被告所為之犯罪時間係在96年4月24日以前，且合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條之減刑要件，乃依同條例第2條第1項第3款規定，諭知減其宣告刑二分之一如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第56條（修正前）、第239條後段、第41條第1項前段（修正前），廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 李水源
法 官 彭凱璐法 官 陳鈺雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 廖丁逸中 華 民 國 98 年 11 月 26 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。