臺灣臺東地方法院刑事判決 98年度簡上字第22號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 張政衡律師上列上訴人等因被告毀棄損壞案件，不服本院臺東簡易庭中華民國98年6月26日98年度東簡字第220號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第485號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴均駁回。
犯罪事實
一、丙○○與甲○○（已歿）係鄰居，前因甲○○所有門牌號碼臺東縣○○鎮○○路○號房屋（以下簡稱系爭房屋）增建部分無權占用丙○○原向國有財產局承租、現為被告所有之臺東縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖所示斜線面積3.65平方公尺（以下簡稱系爭土地），迭有爭執，相處不睦。丙○○嗣因不滿甲○○於98年2月底自行僱工在系爭房屋增建部分之屋頂平臺上，以磚塊及水泥加高屋頂四周邊牆供蓄水散熱之用，竟未循正當民事途徑解決，即基於毀損之犯意，接續於98年3月1日下午5時許、同年月2日下午5時許及同年月3日晚上8時許，在系爭房屋旁，持其所有之鐵鎚1支（未扣案），敲擊甲○○所有上開以水泥及磚塊砌成之蓄水設施，致令其中31塊磚塊脫落、損壞而不堪使用，足以生損害於甲○○。甲○○於98年3月1日下午5時許發覺後隨即報警處理，復由甲○○拍照取證，始悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之下列各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。至現場照片30張（見警卷第32至41頁、偵卷第10頁、執行卷第33頁、本院卷第51至53頁），均係以科學方式記錄而留存之影像，固具文書證據之外觀，但實際上仍非屬供述證據，而為調查犯罪所得之證物，應無傳聞法則之適用，而上開現場照片，亦經本院依法定調查證據程序提示上訴人即被告丙○○及其選任辯護人辨識無訛，自具證據能力。
二、訊據被告固不否認於上揭時地接續以鐵鎚敲擊告訴人所有之蓄水設施等事實，然矢口否認有何公訴意旨所稱之毀損犯行，辯稱：告訴人所有之上開蓄水設施無權占用其所有之系爭土地，致其受有損害，其為排除侵害而為上開行為，並無毀損犯意，係正當防衛云云；而選任辯護人則為被告辯稱：被告所為縱使不得主張正當防衛，亦係民法之自助行為，仍屬依法令之行為而不罰云云。惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人即告訴人甲○○分別於警詢及偵查中指訴歷歷（見警卷第1至5頁、偵卷第13至15頁），並有現場照片30張及保管條1紙等件在卷可稽（見警卷第30、32至41頁、偵卷第10頁、執行卷第33頁、本院卷第51至53頁），足認被告確有持其所有之鐵鎚1支敲擊告訴人所有之上開蓄水設施，致令其中31塊磚塊脫落、損壞而不堪使用之犯行無訛。
（二）被告及其選任辯護人雖以上揭情詞置辯，惟查：
1.系爭土地現為被告所有，而告訴人所有支系爭房屋增建部分前於80年間無權占用被告原先向國有財產局承租之系爭土地，復於98年2月底自行僱工在系爭房屋增建部分之屋頂平臺上，以磚塊及水泥加高屋頂四周邊牆供蓄水散熱之用乙情，業經被告供明在卷，且為告訴人所不否認，並有系爭土地所有權狀1紙在卷可稽（見警卷第26頁），復經本院於另案會同臺東縣成功地政事務所人員親至現場勘驗屬實，製有土地複丈成果圖1紙在卷可憑（見偵卷第5頁），另經本院依職權調閱本院81年度成簡字第1號民事卷宗及98年度司執字第8935號執行卷宗查明無訛，足見被告所稱告訴人所有系爭房屋增建部分無權占用其所有之系爭土地乙情，應非虛言。
2.惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言（最高法院30年上字第1040號判例可資參照）。查被告與告訴人間為相鄰關係已有多年，雙方因系爭土地多次發生爭執，並曾提起上開民事訴訟在案，嗣經臺東縣成功鎮調解委員會調解成立，由告訴人賠償被告之夫張其垣新臺幣150,000元，且雙方約定和睦相處等情，亦有上開調解委員會調解書在卷可參（見偵卷第6至8頁），顯見被告與告訴人雙方就相鄰關係之權利義務爭執為時已久。而告訴人占用之行為於系爭房屋增建部分完成時即已成立，雖告訴人復於上揭時、地在系爭房屋增建部分之屋頂平臺上另以水泥及磚塊砌成蓄水設施，但空間上並無擴大範圍，尚非新的占用事實，揆諸上揭說明，均核與正當防衛之「現時」要件不合，自無主張正當防衛之餘地。至被告得否以原先民事訴訟所取得之強制執行名義，聲請法院強制執行，要屬民事上之糾葛，尚不得執為損壞上開蓄水設施之正當理由，附此敘明。
3.復按為保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，不負損害賠償之責，但以不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限，民法第151條定有明文。考其立法意旨，法治國家救濟之原則，係在公權力緩不濟急時，始例外允許當事人自力救濟之，期以避免人民任意以己意強制實現其權利，其結果將導致無法適當維持法律應有之基本秩序。查告訴人自行僱工在上址房屋增建部分之屋頂平臺上，以磚塊及水泥加高屋頂四周邊牆供蓄水散熱之用，固有非是，然被告本得循其他溝通或民事救濟途徑，以原先民事訴訟所取得之強制執行名義，聲請法院強制執行，此乃法治國家依法救濟之原則。而被告之夫張其垣亦於
98 年7月14日以原先所取得之執行名義向本院聲請強制執行乙節，此有民事聲請強制執行狀在卷可稽（見執行卷第
2 頁），益徵被告非無可資救濟之管道。則被告不循此途，且無不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，則所有物返還請求權不得實行或其實行顯有困難之情形，即以鐵鎚敲擊告訴人所有之上開蓄水設施，致告訴人之財產法益遭受侵害，是被告上開所為，自無適用正當防衛或自助行為以阻卻其違法性之餘地。況被告於本院98年10月22日審理中自承其係因氣憤始為上開行為等語（見本院卷第64頁），參以被告於98年3月1日下午5時許，經員警前往現場處理，並請雙方聲請鑑界以調解上開土地糾紛後，明知其上開行為足以損害告訴人所有之蓄水設施竟仍執意接續為之，是其所為自難謂無毀損之故意。
（三）至選任辯護人雖聲請本院至現場勘驗告訴人是否有將上開業經被告毀損之磚塊砌於被告所有之系爭土地上，然依卷內現存事證，上開所證事項已臻明瞭，是本院因認上開調查證據之聲請無調查之必要，附此敘明。
（四）綜上所述，被告及其選任辯護人上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按刑法第354條之毀損罪，以使所毀損之物失其全部或一部之效用為構成要件，所謂「毀棄」即毀壞滅棄，而使物之本體全部喪失其效用及價值者；稱「損壞」即損傷破壞，改變物之本體而減損其一部效用或價值者；稱「致令不堪用」係指除毀棄損壞物之本體外，以其他不損及原物形式之方法，使物之一部或全部喪失其效用者而言。查被告以上開方式敲擊告訴人所有之上開蓄水設施，致令其中31塊磚塊脫落，顯已破壞物之本體，而達減損其蓄水隔熱之效用，核其所為，係犯刑法第354條之損壞器物罪。又其於上揭時、地先後敲擊告訴人所有之蓄水設施之行為，係於密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。又被告所使用之鐵鎚1支，係供犯罪所用之物，且為被告所有，業經其供明在卷（見偵卷第15頁），雖未扣案，然無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。原審認被告罪證明確，因而援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，刑法第354條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，量處被告拘役10日，並諭知易科罰金之折算標準。按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例分別著有明文；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決可資參照）。況量刑之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（最高法院86年度臺上字第7655號判決可資參照），亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內之異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。查被告與告訴人為多年鄰居關係，僅因其與告訴人間之土地糾紛，竟接續以鐵鎚敲擊告訴人所有之上開蓄水設施，造成告訴人財產上之損害，所為實屬非是，且迄今尚未能與告訴人達成和解，惟念及被告於行為之際年逾70歲，且於犯後均不否認於上開時地以鐵鎚敲擊告訴人所有之上開蓄水設施之事實，兼衡酌其犯罪動機及目的僅在抒發上揭民事糾紛所致生之積怨、手段、行為次數、生活狀況、智識程度不高，是原審基此考量而為上開科刑之諭知，尚無裁量權濫用、不當或違法之處，且原審判決經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官及被告上訴意旨徒以量刑過輕或具有阻卻違法事由，指摘原判決不當，均無理由，要無可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 蔡慧雯法 官 彭凱璐以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 陳憶萱中 華 民 國 98 年 11 月 6 日