臺灣臺東地方法院刑事判決 98年度訴字第218號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 邱聰安律師上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1731號），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○趁不知情之庚○○委託其整理砍伐庚○○位於臺東縣○○鄉○○○段○○○號及677地號土地上房屋四周相思木之機會，意圖為自己不法之所有，自民國97年12月25日起，僱用不知情綽號「阿海」之姓名年籍不詳之人，一同前往鄰地之臺東縣○○鄉○○○段○○○號、676-1號及676-2號國有土地（下稱系爭676號、676-1號及676-2號國有土地，均由財政部國有財產局管理），未經主管機關許可，砍伐其上森林主產物相思木共200棵，欲載往他處。嗣為警於97年12月27日上午10時許當場查獲上情，因認被告涉犯森林法第52條第1項第4款之竊取森林主產物罪嫌。
二、證據能力部分：
(一)按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀諸刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（最高法院96臺上字第6682 號判決足資參照）。查證人庚○○、辛○○於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬其餘被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟於偵查中，既先後經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命其立於證人地位朗讀結文，具結擔保證言之真實性後，於檢察官面前出於自由意識而完整、連續陳述其親身經歷，被告及其辯護人均未爭執上開證人陳述之證據能力，亦查無其他違法取證之瑕疵存在，復經被告及其辯護人於審理程序中為反對詰問，應無顯不可信之情形，是揆諸上開規定與說明，則證人庚○○、辛○○於檢察官面前所為之陳述應認為具有證據能力。
(二)次按證人庚○○於警詢所為供述，不具證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人庚○○於警詢所為供述，關於本案被告被訴犯罪事實之供述部分，均係本案被告以外之人，於審判外所為陳述，性質上屬傳聞證據，不得作為證據，應不具證據能力，則本案被告辯護人於準備程序時辯稱此為審判外陳述，不具證據能力，尚為可取。
(三)第按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引用之其餘證據，有部分屬傳聞證據，當事人於本院審理時均表示不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）；次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理的懷疑其主張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證，法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被告無罪。
四、公訴人認被告甲○○涉有前開犯行，無非以證人庚○○警詢及偵查之證述、辛○○偵查中之證述，及臺東縣○○鄉○○○段○○ ○號、676-1號及676-2號土地謄本、臺東縣臺東地政事務所98年4月17日東地所測量字第0980002570號函文及附件土地複丈成果圖各1份、庚○○立具之委託書影本、現場平面圖各1紙及現場照片36張等資為論據。
五、訊據被告甲○○堅決否認有何違反森法法之犯行，辯稱：其於97年11月間經友人丙○○介紹，受庚○○之委託砍伐臺東縣○○鄉○○○段○○○號及677地號土地上房屋週圍之相思木，所得報酬由所砍伐而得之相思木抵充，惟經庚○○陪同被告前往上開三塊厝段437號及677地號房地週圍視察後，被告認上開房地週圍所砍得之相思木數量不敷利潤，庚○○遂告知系爭676號、676-1號及676-2號國有土地上之相思木亦係庚○○所種植，可一併砍伐以作為抵充報酬之用，被告因而認庚○○就系爭676號、676-1號及676-2號國有土地上所種植之相思木，亦有合法之權源可砍伐，遂與庚○○簽立委託書後於97年12月25日帶員前往砍伐，待本案發生後，庚○○透過丙○○拜託被告莫於偵查中提及其有同意被告砍伐系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地上所種植之相思木等情，被告一時不察利害，遂配合庚○○之要求而於偵查中陳述其砍伐系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地上所種植之相思木，並未得庚○○之同意等語。
六、經查：
(一)被告甲○○於97年12月25日起僱用戊○○(綽號阿保)、真實姓名年籍不詳之成年男子「阿興」攜帶電鋸、怪手與己○○一同前往系爭676號、676-1號及676-2號國有土地砍伐其上森林主產物相思木約750棵，業據證人己○○、戊○○於本院審判程序中證述甚詳，並有臺東縣○○鄉○○○段○○○號、676-1號及676-2號土地謄本、臺東縣臺東地政事務所98年4月17日東地所測量字第0980002570號函文及附件土地複丈成果圖各1份、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處98年12月14日東政字第0987211013號函所附林木被害情形及價格查定書、現場平面圖各1紙及現場照片36 張附卷可考，應堪採信。
(二)按系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地經編定為「農牧用地」，並非森林法施行細則第3條第1款所指「依非都市土地使用管制編定為林業用地及非都市土地使用管制規則第7條規定適用林業用地管制土地」之林地，不符森林法第3條所規範「森林」之定義，有行政院農業委員會林務局臺東林區管理處99年1月8日東政字第0997210046號函1紙在卷可查，是本案客觀上尚難認有構成森林法第52條所稱竊取「森林」主產物之要件。而森林法第52條與刑法第321條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林主、副產物而兼有森林法第52條各款情形者，應屬法規競合（最高法院96年度台非字第65號判決參照），本案系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地並非森林，而被告復僱用戊○○、「阿興」攜帶電鋸等客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器砍伐上開系爭國有土地之相思木，依前開說明，被告雖不適用適用森林法第52條第1項第4款之規定論罪，惟尚有刑法第321條第1項第3款加重竊盜罪適用之可能。
(三)次按刑法第321條之加重竊盜罪，除需具備未經他人同意竊取他人動產之客觀要件，及321條各款所列之加重要件外；主觀上行為人仍需具備有意圖為自己或第三人不法所有之意圖及竊盜之故意，始足當之。查本案系爭676號、676-1號及676-2地號土地係國有地，自92年7月9日起，即未承租予庚○○及其舅媽楊雪梅或任何第三人使用，業據國有財產局法務壬○○於警詢中證述甚詳，並有財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處99年1月11日台財產北東三字第0990000112號函附卷可佐，應堪認定，是被告未經國有財產局同意，帶同戊○○、「阿興」攜帶電鋸、怪手在上開國有土地砍伐相思木，客觀上應符合刑法第321條第1項第3款之要件，然主觀上被告仍需明知上開系爭土地係國有地，而庚○○對系爭上開國有土地上之相思木並無處分權，仍執意為自己不法之所有之意圖而砍伐上開國有土地之相思木，始構成刑法第321條第1項第3款之罪。故本案應釐清之疑點有三，即1.證人庚○○所委託被告砍伐的範圍究竟為何，2.庚○○之舅舅即證人辛○○於97年12月25日至同年月27日間，有無到現場指界並在場監督，3.被告是否明知或得預見證人庚○○就上開系爭國有土地上所種植之相思木無處分權。
1.按證人庚○○雖於偵查中及本院審理中證稱其並未同意被告砍伐系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地所種植之相思木等語，並為被告於偵查中所自陳，惟查:系爭676號、67
6 -1號及676-2地號國有土地於80年間至92年7月9日期間，係由庚○○之舅媽楊雪梅承租，庚○○並受楊雪梅所委託處理相關租賃事宜，並種植相思木在上開系爭國有土地等情，則為證人庚○○、辛○○於審理中所不否認，後因國有財產局認楊雪梅使用租賃土地違反租約及耕地三七五減租條例，始於92年7月9日發函楊雪梅及庚○○告知系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地之租約無效，有財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處99年1月11日台財產北東三字第0990000112號函所附租賃契約無效通知函二紙在卷可證。庚○○明知其就系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地已無任何權利得主張，卻於本案發生前，欲透過證人丙○○之仲介，出賣系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地，業據證人丙○○及庚○○於本院審理中證述甚詳，惟就系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地上所種植之相思木應做何處理，庚○○則無定見，惟應可認定庚○○客觀上對於系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地及該土地上所種植之相思木雖無任何權利，但庚○○主觀上仍認其就系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地有合法權源得資主張。嗣庚○○透過丙○○之介紹認識被告，其於偵查中證稱：「(問:
甲○○有無跟你講過如果只有砍你房屋四周的樹木，對他來講不划算?)有，所以他要求我要貼他工錢一個工人一千五百元，這部分沒有簽契約」、「(問:你有無給他工錢?)沒有，因還沒有做好，警察就來了」，復於本院審理中改稱其與被告前往系爭437號及677地號土地上房屋週圍視察時，僅談及可砍伐房地週圍之相思木，對於砍伐日期、費用、監工人選皆未談及，庚○○審判中所言，顯然不符日常交易經驗。本院審酌被告與庚○○在案發前素不相識，應不致特意為不敷利潤之生意，卻僱用工人兩名(即戊○○、阿興)攜帶電鋸、怪手前往系爭437號及677地號房地週圍砍伐相思木，以相思木每噸市價僅約新臺幣(下同)1,400元(詳參行政院農業委員會林務局臺東林區管理處98年12月14日東政字第0987211013號函所附林木被害情形及價格查定書)，被告卻僱用兩名工人並攜帶電鋸、怪手前往現場，若非庚○○有應允被告砍伐系爭676號、676-1號及676- 2地號國有土地上所種植之相思木，被告安會準備如此龐大的人力及設備，並於事後給付戊○○2萬元左右之工資(見本院卷第64頁)，且本案發生後，被告前往丙○○家中理論，丙○○亦於與被告談話時自陳，其於庚○○與被告簽立委託書時，確有聽到庚○○提及:「要砍全部都砍」等語，經本院當庭勘驗被告與丙○○談話錄音光碟屬實，本院復審酌庚○○為逃避檢警追查，於偵、審中刻意隱瞞有同意被告砍伐系爭676號、676-1號及676-2 地號國有土地上所種植之相思木等情，並透過丙○○拜託被告於偵查中莫提及庚○○有同意砍伐系爭676號、676 -1號及676-2地號國有土地上所種植之相思木之事實，亦屬人情之常，本院綜合卷內相關事證以觀，認定庚○○確有同意被告砍伐系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地所種植之相思木，被告偵查中所言與事實不符，被告所辯尚非無據。
2.證人辛○○雖於警詢、偵查及本院審理中證稱，其並未於被告帶員前往砍伐臺東縣○○鄉○○○段○○○號及677地號土地上房屋週圍及系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地之相思木時在場指界，然查:證人己○○、戊○○皆證稱辛○○有於97年12月25日當日(即砍伐第一天)到場指界，並告知戊○○開路之範圍，以順利將所砍伐系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地上所種植之相思木搬運下山，復經本院於審理中當庭命證人己○○、戊○○與證人辛○○對質，證人辛○○亦承認於砍伐前，其有與庚○○通過電話，庚○○雖證稱其於電話內係告知辛○○不要管砍伐之事宜，惟證人己○○則證稱辛○○於與庚○○通完電話後，即配合指界等情(見本院卷第72頁至第73頁)，顯見證人辛○○確係因庚○○之指示，而於現場指界並負責監工。另查本案遭盜伐之相思木皆在系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地上之中心點，有臺東縣臺東地政事務所土地複丈成果圖在卷可考，而系爭676號、676-1號及676- 2地號國有土地距離臺東縣○○鄉○○○段○○○號及677地號土地上房屋週圍約有200公尺，且須通過證人乙○○之土地，業據證人乙○○到庭證述甚詳，本院審酌若無辛○○之在場指界，被告等人安能準確的找到系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地，並砍伐其上之相思木，且被告等人若未得庚○○或辛○○之同意，即砍伐系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地之相思木，以庚○○及辛○○於本院審理時皆證稱系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地及其上之相思木係其等所有，安有未予阻止之理，本院因此認定證人辛○○確有到現場指界，其於警詢、偵查及審判中所言並不實在。
3.被告於本院審理時雖自陳，庚○○與被告簽立委託書時，並未出具擁有系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地之合法權源權狀供其查驗，然依通常之交易經驗，亦甚難要求被告於接受客戶委託前，負有查驗客戶是否具有合法權源之義務，況被告等人砍伐系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地之相思木當時，證人辛○○亦受庚○○指示在場並指界確認無訛，難認被告主觀上有明知或得預見證人庚○○就系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地之相思木並無合法權源，又審酌被告等人與證人乙○○於97年12月27日發生爭執時，證人乙○○經證人己○○之建議遂報警介入調查，有證人乙○○於本院審理時之證述在卷可按，若非被告主觀上認定其砍伐系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地之相思木係屬合法，安敢於報警後留在現場並未逃逸，是本院據此認定被告並非明知或得預見證人庚○○就上開系爭國有土地上所種植之相思木無處分權，被告主觀上並無為自己不法之所有之意圖而砍伐系爭676號、676-1號及676-2地號國有土地之相思木的故意。
七、從而，公訴人認定被告甲○○涉犯森林法第52條第1項第4款，及刑法第321條第1項第3款之罪嫌，其所憑之證據，顯未達通常一般人均不致所有懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外復查無其他積極證據足認被告有上開公訴意旨所指罪嫌，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知。
八、職權告發部分：證人庚○○、辛○○於偵查及本院審理時，具結後為不實之陳述，是否分別涉犯刑法第168條之偽證罪，均宜由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 馬培基
法 官 蔡慧雯法 官 林拔群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 鄭鈺瓊中 華 民 國 99 年 2 月 26 日