臺灣臺東地方法院刑事判決 98年度訴緝字第16號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
（另案指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1207號），本院依簡式審判程序審理判決如下：
主 文乙○○攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之鋤頭壹把沒收。
犯罪事實
一、乙○○（起訴書誤載為「王鳳明」）基於意圖為自己不法所有之犯意，未經財政部國有財產局許可，於民國96年4月6日上午8時許，在財政部國有財產局管理之臺東縣○○鄉○○村○○段○○○○○○號地段國有地，持其所有之鋤頭1把（未扣案），挖掘七里香2棵（均高約10呎、直徑約8吋）後，以小型農用搬運車載回臺東縣東河鄉都蘭村都蘭5線56號老家旁之田園栽種，以此方式竊取上開七里香共2棵得逞。嗣於96年5月16日上午8時40分，在其位於上址老家，為警持搜索票搜索後，扣得上開七里香2棵，而查知上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、據以論罪之證據名稱：
（一）被告乙○○於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理時之自白。
（二）證人陳奕穎於警詢時之證述。
（三）臺東縣警察局搜索扣押筆錄及現場會勘紀錄各1份；臺東縣○○鄉○○村○○段○○○○○○號地段國有地之地籍圖謄本及土地登記謄本各1份；代保管條1紙；現場照片12張。
（四）綜上各節相互參研，堪認被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。本件事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪與科刑：
（一）按森林指林地及其群生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林，森林法第3條定有明文。又按森林法第3條第1項所稱林地，範圍如下：⑴依非都市土地使用管制規則第3條規定編定為林業用地及非都市土地使用管制規則第7條規定適用林業用地管制之土地。⑵非都市土地範圍內未劃定使用分區及都市計畫保護區、風景區、農業區內，經該直轄市、縣（市）主管機關認定為林地之土地。⑶依本法編入為保安林之土地。⑷依本法第17條規定設置為森林遊樂區之土地。⑸依國家公園法劃定為國家公園區內，由主管機關會商國家公園主管機關認定為林地之土地，森林法施行細則第3條亦有明文。查被告乙○○於上開時間竊取之七里香所坐落之臺東縣○○鄉○○村○○段○○○○○○號地段國有地，固有竹、木群生，此有卷附之照片可資佐證，然該土地係屬農牧用地、地目為旱，有土地登記第二類謄本1紙附卷可稽（見警卷第21頁），是按諸前述說明，該土地應非森林法所規範之林地，從而被告於上開地點竊取七里香之犯行，應無森林法第52條適用之餘地，合先敘明。復按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年度台上字第5253號判例可資參照。經查被告於上開時、地持以挖取七里香所用之鋤頭1把，係屬金屬製品，如以之攻擊人體，客觀上顯足以造成相當之傷害，堪認客觀上具殺傷力而足供作為兇器之使用無疑。
（二）核被告乙○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨認被告所為係犯森林法第52條第1項第6款之罪，尚有誤會，惟其構成犯罪之具體事實及其犯罪之日、時、處所等基本社會事實均同一，本院自得審理併予變更起訴法條。另被告固於上開時、地竊取七里香2棵，惟其係於96年4月6日上午8時許即已完成挖取2棵七里香之行為，並在其後至96年4月12日始將2棵七里香移植完成於其前址老家旁之田園，此據被告陳述明確在卷（見本院訴緝卷第45、46頁），參以上開竊取地點人煙罕至，且僅有被告自己知道其挖取七里香之處，亦據被告自陳在卷，足認被告於96年4月6日上午8時許挖取2棵七里香後，其對上開2棵七里香已有實力之支配管領關係，而其後之移植僅屬處分贓物之行為，尚不影響其竊盜犯罪之成立與既遂。起訴書認被告係在96年4月6日及96年4月12日先後竊取2棵七里香云云，應有誤載，應予更正，併此說明。又本院審理時，雖未告知被告就上開事實係涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌，惟刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。唯若法院就起訴效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第96條、第173條、第289條等規定之調查辯論程序，祇是未明確告知被告新增或應變更之新罪名，如此項未踐行告知新增罪名或罪名變更義務之訴訟程序違法，無礙於被告行使防禦權而對判決顯無影響時，即不得據為提起非常上訴之理由（最高法院89年度臺非字第322號、90年度臺非字第130號裁判要旨參照）。本院認定被告就前揭事實，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，而變更檢察官起訴法條，雖未於審判期日踐行告知被告罪名應予變更，然在調查證據程序中，已就被告於事發當日之具體社會事實、過程加以調查，復以提示並告以要旨方式提示卷內證據資料，命被告及指定辯護人表示意見。且本院於調查證據完畢後，復令被告、指定辯護人就檢察官起訴之上開事實為辯論。是本院雖未於審判期日踐行告知被告變更後之刑法第321條第1項第3款之罪名，尚無礙於被告防禦權之行使，特此敘明。爰審酌被告恣意竊取國有地上之林木，顯見其法治觀念淡薄，且以攜帶兇器之方式為之，影響社會治安重大，惟念其犯後坦承犯行及其竊盜之動機、目的、手段、其所竊得之財物價值、數量，其素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告所為上開犯行之犯罪時間，係在96年4月24日以前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條所定之減刑條件，應依該減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準（按本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑；本條例自中華民國96年7月16日施行，中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條、第16條分別定有明文。上開條例第5條係就該條例施行前經通緝之被告而規定，如係於該條例施行後始通緝者，即不適用該條規定，此觀法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第9條第1項前段可明。查本件被告雖係本院審理時經本院通緝到案，然其發布通緝之日為96年12月24日，有本院96年東院和刑能緝字第133號通緝書附卷可考，參諸上開說明，本件自無同條例第5條之適用）。至未扣案之鋤頭1把，為被告所有供其為本件竊盜犯罪所用之物，業據被告供明在卷，且無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
三、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條、第310條之2、第454條，刑法第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
四、被告乙○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另行審結。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
刑事第四庭 法 官 盧亨龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 石佳琪中 華 民 國 98 年 10 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。