臺灣臺東地方法院刑事判決 99年度訴字第144號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第94號）及追加起訴，本院判決如下：
主 文丙○○連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月；應執行有期徒刑玖月，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應為附表所示事項。
犯罪事實
一、丙○○於民國93年11月間，經由友人丁○○之介紹認識0000甲0000（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），並與之交往，在未違反A女之意願下，於93年11月初某日與A女發生第一次之性行為(此部分不另論罪，詳後述)後，即知悉A女係14歲以上未滿16歲之女子，竟：
(一)基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之概括犯意，於93年12月初某日起至同年12月底某日止，在其位於臺東縣○○路租屋處內，經A女同意後，連續以其生殖器進入甲女陰道內之方式，與A女為4次性交行為得逞。
(二)又另行基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於94年7月31日，在其位於臺北縣三重市租屋處，經A女同意後，以其生殖器進入A女陰道內之方式，與甲女為1次性交行為得逞。
二、案經A女及A女之母0000甲0000A(真實姓名年籍詳卷)訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據，被告丙○○、辯護人及檢察官對其證據能力均不爭執，直至辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當；至於非供述證據部分，本院亦查無任何違反法定程式取得之情形，認均有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實第一點第(一)、(二)點，業據被告丙○○迭於偵查、本院準備程序及審理程序時坦承不諱，且經證人即告訴人A女、0000甲0000A於警詢、偵查及本院審理時指證明確，核與證人丁○○於警詢及偵查中所言相符，並有財團法人長庚紀念醫院高雄分院之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、採證照片、現場圖各1份可資佐證，足認被告任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑:
(一)新舊法比較:按刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，本件被告行為均在刑法修正前，自應為新舊法適用之比較。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。另現行刑法第2條第1項係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，經查：
1.修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，而修正後刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較修正前後規定之結果，修正後之刑法第51條第5款並無較有利於行為人之情形，是依刑法第2條第1項前段規定，自應依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。又新法第51條第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），是此部分自應適用修正前之刑法第51條第5款之規定。
2.關於連續犯：修正前刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而刪除連續犯之規定後，被告所犯各罪均應依數罪併罰之規定分論併罰，是比較修正前、後法結果，自以適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第56條之規定論以連續犯。
3.關於緩刑：因緩刑之宣告，乃以裁判時之狀態為準，故犯罪在新法施行前，新法施行後，關於緩刑之宣告，當然適用新法第74條之規定，不再適用舊法。
4.關於強制治療：修正前刑法第91條之1規定：「犯第227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第42條第4項裁判所定之罰金數額」，而修正後刑法第91條之1：「犯第227條之罪者，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，修正後刑法第91條之1雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年第3次刑庭會議決議可資參照），是比較修正前、後法結果，自以適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第91條之1之規定。
5.綜上，比較新舊法之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定適用修正前刑法第51條第5款、第56條、第91條之1之規定，對被告較為有利，自應適用行為時即修正前刑法相關規定論處。至於緩刑之部分，當然適用修正後刑法第74條之規定。
(二)查A女係00年00月0出生，於案發時為14歲以上未滿16歲之女子，有其年籍資料1份在卷可憑。核被告丙○○就犯罪事實欄第一點第(一)、(二)點所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又被告就犯罪事實欄第一點第(一)點所示於93年12月初某日起至同年12月某日底止先後4次與A女性交之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至按兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，然第227條第3項本以被害人之年齡為14歲以上未滿16歲為其處罰之特殊要件，是本件並不適用同條項前段規定加重處罰之規定，併予敘明。爰審酌被告並無前科，素行良好，雖與A女多次發生性行為致妨害A女之身心健全發展，惟其手段平和，於犯後並坦承犯行，態度尚稱良好，復與告訴人A女及A女之母達成和解，有調解筆錄1紙在卷可憑（見本院卷第28頁），A女亦當庭表明願原諒被告，及其高中畢業之學歷，生活狀況不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示警懲。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可憑，其犯此罪後，已深表悔悟，且與被害人A女、A女之母達成和解，有本院00年度附民字第00號之調解筆錄一份附卷可按，信無再犯之虞，是本院認所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第1款規定，併予緩刑3年之宣告，緩刑期間並付保護管束，以勵自新，另依同法第74條第2項第3款規定，命被告履行本院上開調解筆錄內容所示之事項，此部分並得為民事強制執行名義。末按本件被告之犯罪時間均係在96年4月24日以前，爰依中華民國96年罪犯減刑條例規定，就前揭宣告刑減為如主文所示之刑，並就減得之刑定應執行刑，附此敘明。
(三)另被告於刑法修正前即犯罪事實欄所示第一點第(一)、(二)點所示犯行部分，經本院送行政院國軍退除役輔導委員會臺東榮民醫院接受精神鑑定，認被告無特殊危險因子與顯著性偏差特質，再犯程度屬中低度危險，故被告無施以強制治療之必要，此有該院00年0月00日東醫醫字第0000000000號函所附精神狀況鑑定書1份在卷可憑（見本院卷第58頁至60頁），是本件自無庸諭知強制治療處分，併予敘明。
四、不另為無罪諭知之部分:
(一)公訴意旨略以：被告丙○○明知A女係滿14歲未滿16歲之女子，竟以與之為性行為之犯意，於93年11月下旬某日1時許起至同年12月下旬某日止，於被告○○路租屋處(起訴書誤載為○○路住處)，在未違反A女之意願下，與之為性行為5至6次，而認其中第1次及第6次性行為涉有刑法第227條第3項罪嫌等語。又被告於94年7月31日，未得A女之母0000甲
000 0A 同意，使A女脫離家庭前往其位於臺北縣三重市租屋處與其居住，而認另涉犯刑法第241條第3項之準略誘罪。
(二)按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。亦即行為人主觀上已有前述預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無關；縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言(最高法院93年台上字第3557號判決可資參照)。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「無罪推定」、「罪疑唯輕」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之有罪認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨可資參照）。第按刑法第241條第3項之意圖使被誘人姦淫而和誘未滿16歲之女子脫離家庭或其他有監督權人罪，以有利誘之意思及行為，並其家庭或其他有監督權人因此而喪失監督權為必要(最高法院88年度台上字第7555號判決可資參照)。
(三)查本件被告於偵查中自陳:「(檢察官問:是否曾經將你的陰莖插入A女的陰道內?)答:有，五、六次，第一次是在他國中三年級的時候，最後一次是我去台北，他去找我，他那時已經高一的年紀了，不過他沒有讀高中，第一次是在臺東市○○路我的租屋處，有經過他的同意，我原本以為他已經滿18歲，因為他穿著的很成熟，第一次發生關係後才知道他幾歲，第二次到第五次也是在我○○路的住處，都有經過他的同意。第六次是在台北縣三重市，地址忘了，有經過他的同意。(見偵緝卷第15至16頁)」核與被告於審判時所陳，因A女穿的很成熟，而認A女係20歲之女子，直至第一次與A女發生性行為後，始知A女係14歲以上未滿16歲之女子相符；且A女於本院審理時亦陳，其雖有告知被告其為國中二年級之學生，然忘記係在第一次性行為之前還之後說的(見本院卷第103至104頁)等語，卷內復無其他積極證據可認被告與A女發生第一次性行為時，知悉A女係14歲以上未滿16歲之女子，依「罪疑唯輕」法理，尚難認被告與A女為第一次性行為時，主觀上具有與14歲以上未滿16歲之女子性交之不確定故意。
次查依被告偵查中所言，其所稱之第6次性行為，顯係指94年7 月31日，於臺北縣三重市租屋處，與A女所發生之該次性行為，而第6次性行為之時間、地點與第2至5次性行為之時間已距半年、地點亦不相同，難認係基於同一概括犯意所為，而為原起訴效力所不及，並經檢察官當庭追加起訴，則原起訴意旨所稱「在臺東市○○路租屋處」所為之第6次性行為即屬不能證明，綜上，公訴意旨所稱被告與A女之第1次及第6次性行為涉有刑法第227條第3項罪嫌，尚有未洽，特此指明。
(四)另A女於本院審理時另陳，其於94年7月31日與被告相約前往臺北遊玩，於隔日(及同年8月1日)即搭火車返回臺東，其間被告並無阻止其與母親聯絡(本院卷第100至103頁)等語；另A女之母0000甲0000A則陳，A女前往臺北時有跟丁○○說要去臺北找網友，丁○○隨即將A女前往臺北之情形轉述予其知悉(見本院卷第105頁背面)等語，是A女雖有前往臺北縣三重市被告租屋處留宿，惟時間甚短，A女之母亦非全然不知A女之行蹤，尚難認A女之母對A女友喪失監督權之情形，公訴意旨認此部分涉有刑法第241條第3項之罪，應屬誤會，自難以該罪相繩。
(五)綜上所述，原均應為無罪之諭知，惟因公訴人認上開部分與已起訴之部分，各具有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1項前段、第227條第3項、第74條第1項第1款、第2項第3款、第
93 條第1項第1款，修正前刑法第51條第5款、第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 范乃中
法 官 李俊彬法 官 林拔群附表：本院依刑法第74條第2項第3款規定，命被告所為之事項：
丙○○應履行本院00年度附民字第00號調解筆錄之調解成立內容(見本院卷第28頁背面)。
備註：
一、依刑法第74條第4項規定，上開本院所命被告給付之內容得為民事強制執行名義。
二、依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告違反本院所定前開命其所為之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭鈺瓊中 華 民 國 99 年 10 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第3項（未成年人）對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。