臺灣臺東地方法院刑事判決 99年度訴字第4號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○選任辯護人 財團法人法律扶助基金會李泰宏律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1875號），本院判決如下：
主 文庚○○共同以脅迫使人行無義務之事，未遂，累犯，處有期徒刑捌月。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、庚○○前於民國95年間因犯陸海空軍刑法之違反部屬職責案件，經國防部北部軍事法院以95年度訴字第105號判決判處有期徒刑6月確定，甫於96年3月26日執行完畢，猶不知悔改，其先於96年8月25日上午7時11分、同日上午8時30分、同日上午8時42分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打鄭文瑄（原名丁○○）所使用之門號0000000000號行動電話，質問鄭文瑄是否與真實姓名年籍不詳綽號「小魚」（音同）之成年男子在一起後，旋於同日上午9時許，由真實姓名年籍不詳綽號「東東」（音同）之成年男子騎乘機車搭載庚○○共同前往鄭文瑄位於臺北縣中和市○○路○○○號10樓之1之租屋處，敲門催促鄭文瑄開門，因鄭文瑄拒不開門，庚○○明知鄭文瑄在屋內，可以聽到其在屋外之聲音，竟夥同真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子基於使人行無義務之事之犯意聯絡，於同日上午9時10分許，先由庚○○向在上開租屋處內之鄭文瑄恫嚇稱：「如果你不開門，就別怪我做出什麼事情」等語，旋由真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子持其平日攜帶之槍枝（未扣案，無積極證據足資證明有殺傷力，詳如下述），朝該處鐵門射擊1發子彈，致鄭文瑄心生畏怖而生危害於安全，其等以此脅迫之方式，共同迫使鄭文瑄行無義務之事，惟鄭文瑄恐庚○○對其不利，拒不開門，並高喊：「趕快走，否則我要報警」等語，庚○○與真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子旋即逃離現場，始未得逞。嗣經警方獲報前往現場處理，採獲射擊後所遺留之彈殼及彈頭各1顆，並調閱監視錄影畫面，而循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣嘉義地方法院檢察署，復呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。考其立法意旨，被告之自白苟係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若係出於非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述當無證據能力。然所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有上開證據排除法則之適用，此觀同法第156條第1項規定：「被告之自白，非『出於』強暴…者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問者之實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數、語言、態度等及受訊問者之年齡、地位、品行、職業、教育程度、健康狀況、精神狀況等情況外，尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白，更應深究不正方法與自白間之相關聯因素，如實施不正方法對受訊問者強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問者自白態度是否自然、陳述是否流暢及其他相關情況，資以綜合研判，始臻符合事實。而被告先前所受不正之方法，其精神上受壓迫所為非任意性之自白，原則上應僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性。被告嗣後之自白，是否非屬任意性，端視該自白是否出於自由意志之發動而定，與其先前曾否受不正之方法而為自白，並無必然之關聯。是被告先前所受不正之方法，是否已延伸至嗣後應訊時所為之自白，應依證據認定之，不能主觀臆測被告嗣後應訊時仍持續受到強制，逕認其後之自白非出於任意性（最高法院98年度臺上字第4627號及96年度臺上第3479號判決要旨可資參照）。又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第3項固有明文。惟被告既有自白非出於任意性之抗辯，自仍應科以被告釋明之責，促使其先指出遭受何等刑求或不正方法之事實，俾使檢察官有證明之方向。被告庚○○雖抗辯其於製作96年9月3日警詢筆錄前，在臺北縣政府警察局中和分局員山派出所內，遭不知名之警員動手動腳，逼問槍枝去向及由何人開槍射擊被害人鄭文瑄租屋處之鐵門，故該次警詢筆錄所記載之內容均係配合警察所為之陳述云云（見本院卷第105頁）。惟查：
（一）證人即時任臺北縣警察局中和分局刑事小隊長乙○○於本院99年6月28日審理中具結證稱：其在接獲臺北縣政府警察局中和分局員山派出所之通知，旋即前往員山派出所處理，當時被告神色好像犯錯後被發現之神情，既未表示遭受員山派出所警員任何不法之侵害，亦無遭毆打之痛苦神情等語（見本院卷第173頁至第173頁背面）；又證人即時任臺北縣警察局中和分局偵查佐丙○○於本院同日審理中具結陳述：其於96年9月2日下午7時許，因被告表示精神狀況不佳，不同意夜間詢問，即讓被告先行休息，迨至翌日始就犯罪事實加以詢問，被告在中和分局製作警詢筆錄期間並未遭受任何不法之侵害，亦未表示先前曾遭受員山派出所警員任何不法之侵害等語（見本院卷第171頁至第171頁背面）；另證人即時任臺北縣警察局中和分局偵查佐己○○於本院同日審理中具結陳稱：被告在中和分局製作警詢筆錄期間並未遭受任何不法之侵害，亦未表示先前曾遭受員山派出所警員任何不法之侵害等語（見本院卷第174頁至第174頁背面）。是依證人乙○○、己○○、丙○○上開證詞以觀，其等均指稱被告在中和分局製作警詢筆錄期間並未遭受任何不法之侵害，亦未表示先前曾遭員山派出所警員任何不法之侵害等情，互核相符，並無明顯矛盾、齟齬之情。參以證人乙○○、己○○及丙○○均係依法執行公務之警察，其等於執行公務之際，本身即受有行政懲處責任之監督，嗣分別以證人身分到庭具結作證，各以刑事責任擔保其等證言之真實性，又其等與被告間均素不相識，亦無怨隙，苟非實情，當無甘冒偽證追訴之風險而設詞誣攀被告之理，是證人乙○○、己○○及丙○○所為上開證言均核與實情相符，堪予採信。
（二）復經本院勘驗該次警詢錄音，供被告辨識之結果，確係被告本人之聲音，勘驗結果為：「警員於開始詢問前，依刑事訴訟法第95條規定，就被告所涉嫌之罪名，得行使緘默、指定辯護人、請求調查有利證據等權利事項，均詳為告知，筆錄製作過程均採一問一答形式，且就被告涉犯本件案情之詢問，被告答詢過程咬字清晰，表達能力完整，語氣平順自然，並在問題後即刻回答，由此問答過程可知其神智清楚，錄音均連續，並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方式進行詢問，被告顯無不能依其自由意志任意陳述之情形，並逐字製作該次警詢內容譯文」，此有本院99年3月4日勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第105頁背面至第111頁背面）。而上開勘驗結果製作之警詢筆錄內容譯文，經核與上開警詢筆錄亦相互吻合，並無刑事訴訟法第100條之1第2項所謂筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容不符，而不得作為證據之情形。
（三）又被告雖於本院99年5月5日審理中陳稱：其因擔心遭警方收押，故該次警詢筆錄所記載之內容均係配合警察所為之陳述云云（見本院卷第152頁背面）。惟查，被告為思慮健全且具一般社會智識經驗之成年人，其在製作警詢筆錄之際，縱使無法確知何時結束，惟其曾有多次犯罪前科紀錄，並非初次犯罪之人，在主觀上理應知悉其既非犯罪在實施中或實施後即時發覺之現行犯，亦非被追呼為犯罪人或因持有凶器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人之準現行犯，警察機關不得將其逮捕後解送地方法院檢察署，僅得逕行予以釋放而於日後再行函送；而被告於96年9月2日下午7時許第一次製作警詢筆錄時，因其不同意夜間詢問，中和分局警員待被告稍事歇息，迨至翌日始就犯罪事實加以詢問乙節，業經證人丙○○於本院審理中證述明確（見本院卷第171頁背面），且依96年9月3日警詢內容譯文觀之，警員亦無對被告陳稱欲將其移送地方法院檢察署聲請羈押等足以影響受詢問人本於自由意志而為陳述之情形，則被告豈有因擔心其遭警員收押，即率爾自為不利於己之陳述之可能？
（四）再被告另於本院同日審理中亦陳稱：其在中和分局製作警詢筆錄，因警方表示要其負擔責任，否則要去尋找監視錄影畫面中所顯示之人，當日警詢筆錄所記載之內容均係配合警察所為之陳述云云（見本院卷第152頁背面）。惟參酌被告於該次警詢筆錄製作前若確曾受警員動手動腳及言語上之脅迫、恐嚇，導致心生畏懼而為非任意性之陳述，衡諸常情，對於上揭犯罪事實當應全部承認，然稽之被告於警詢中所供承之犯案經過，除有避重就輕之情形外，就真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子前往該處有無對被害人施以脅迫手段等與本案犯罪事實有重要關係之事項均未予承認或為虛偽陳述。況被告如在員山派出所內確受警員動手動腳，則其在中和分局製作警詢筆錄時，依其智識與生活經驗，理應向中和分局警員反應，竟捨此不為，是依被告於查獲當日所製作之警詢筆錄亦未坦認強制未遂犯行等情觀之，亦可佐證警員當日未對被告施以不法之強制力，亦無任何作為可對被告之心理狀態產生壓制，否則被告當不能依其自由意志否認強制未遂犯行；徵諸被告於該次筆錄經受詢問完畢後，亦親自閱覽確認警詢筆錄內容無訛再行簽名（見板偵卷第8頁及本院卷第111頁背面），是該警詢筆錄，業經被告親自擔保其正確性，顯見被告警詢中陳述之任意性並未受外力干擾；又被告復於97年11月21日偵查中自承：其於96年9月3日警詢中所為之陳述並未遭受脅迫，均係出於其自由意志所為乙節（見板偵卷第102頁），參諸被告斯時已因另涉毒品危害防制條例案件在臺灣嘉義監獄執行中，其縱不為不利於己之陳述，客觀上仍無任何使己受有更為不利益之恐懼壓力，是苟非實情，被告當無先於警詢中陳述而自陷於不利之地位後，復於偵查中陳明其未遭警員以不正方法取供之理。本院審酌被告於警詢時陳述之動機、行為秘密性與陳述之關聯性、其本身之智識、品性素行、健康狀況、生活經驗、陳述之態度與內容、所稱不正方法之態樣與手段、詢問人於本院所結證之情形等節，認被告於警詢時所為不利於己之供述，確係出於其個人自由意志所為，亦無證據證明其在警詢中之供述受先前在員山派出所不正詢問延伸效力影響。此外，復查無其他依法不得訊問等情形，被告及其辯護人雖辯稱被告係配合警察所為之陳述，惟仍係在被告自由意志下所為之陳述，並不影響該陳述之證據能力，自有證據能力，依刑事訴訟法第156條第1項及第158條之2之規定，該任意性之自白，苟確與事實相符者，自得採為認定被告所涉本案犯罪事實有無之判決基礎。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查：
（一）按審判長、受命法官或檢察官，得就鑑定事項有特別知識經驗或經政府機關委任有鑑定職務者，選任為鑑定人，或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條分別定有明文。查卷附內政部警政署刑事警察局99年4月12日刑鑑字第0990033629號函所檢附之鑑識報告、99年4月26日刑鑑字第0990053142號函（見本院卷第136、148頁），均係由本院囑託鑑定所出具之書面鑑定報告；另內政部警政署刑板事警察局97年12月8日刑鑑字第0970168194號鑑驗書（見板偵卷第125頁），雖非由檢察官或本院囑託鑑定，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或有量大、急迫之現狀，針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可資參照），觀諸臺灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為轄區司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力鑑定事項之鑑定機關，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察（官）依檢察官所概括選任之鑑定或囑託鑑定機關、團體所出具之機關鑑定書面，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，核與檢察官選任或囑託為鑑定之性質並無差異，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條第1項之規定，均為傳聞法則之例外，且與本件訴訟上之待證事實均具有相當之關聯性，況經本院依法定調查證據程序提示被告及其選任辯護人並告以要旨，被告及其選任辯護人對於上揭鑑驗書始終不爭執其證據能力，揆諸上開說明，自均具證據能力。
（二）復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考其立法意旨，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀同法第245條第2項前段之規定甚明；檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定，自不發生在偵查中應行交互詰問（或經被告為反對詰問）之問題。況此未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，同法第288條第2項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依同法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，其陳述始有證據能力之可言。然為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。又同法第159條之1第2項所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指證人等被告以外之人陳述時，外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含偵查中檢察官訊問證人，未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，亦不包括對於證人等供述內容憑信性等證據證明力評價之判斷，亦即指該不可信情形甚為顯著了然者為限，此固非以絕對不須經調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如是否踐行偵查中調查人證之法定程序等，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，否則即將證據能力與有待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得而依法認定之證明力判斷混為一談（最高法院98年度臺上字第7832號、第6449號、97年度臺上字第1655號、第405號及96年度臺上字第5684號判決要旨可資參照）。經查，證人即被害人鄭文瑄於偵查中向檢察官所為之證言（見板偵卷第130至131頁及東偵卷第16至18頁），業經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命其立於證人地位朗讀結文，供前具結擔保證言之真實性後，於檢察官面前出於自由意識而完整、連續陳述親身經歷，並於訊畢交付閱覽而經其簽名，且依筆錄之記載並無不能自由陳述或其他非法、不當之取證情形，核無顯不可信之情形，觀諸被告及其辯護人於本院準備及審理程序中均不爭執其證據能力，迄今亦未具體指明上開證言有何顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認均有證據能力。嗣於本院審理中亦經傳喚證人鄭文瑄到庭具結作證，已賦予被告及其辯護人對質詰問之機會，並由本院直接觀察證人供述時之神情、語調及態度等，憑以究明該項供述證據之憑信性。再上開證人之偵訊筆錄於本院審理時，業經本院逐一提示並告以要旨，使當事人及辯護人均能澈底瞭解該等證據之形貌或內容、意涵後，分別由檢察官、被告及其辯護人逐一表示意見而為充分之辯論，此有本院99年6月28日審判筆錄在卷可按。準此，上揭證人於檢察官面前所為之陳述有證據能力，並經本院合法調查，引用其證詞作為證據自屬適當，得採為認定被告本案犯罪事實存否之證據。
（三）再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，揆其立法旨意，乃被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認其具證據能力，惟依同法第228條第2項、法院組織法第66條之3第1項第2款之規定，檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、告發人、證人或鑑定人之權限，刑事訴訟法第229條至第231條之1亦規定司法警察（官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若以其等調查所得證據資料，一昧排除，自違背實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認有證據能力，此與籠統之所謂「案重初供」者迥然不同（最高法院94年度臺上字第2677號判決意旨參照）。
又上開傳聞法則之例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「有較可信之特別情況」及「必要性」要件，始例外得適用前開規定，而認其先前所為之陳述有證據能力。其所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字第4365號判決意旨可資參照），且應就前後階段之陳述為整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟毋須針對全部陳述作比較，陳述之一部分如有不符，亦屬之。又所謂「有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），乃指其陳述與審判中之陳述交叉比較，就陳述是否出於供述者之真意、其心理狀態是否健全、有無其他訴訟關係人在場、有無違法取供之外力干擾（如詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符等筆錄作成之外部情況）等程序上信用性為判斷，從其陳述時之各種外部客觀之環境或條件等狀況予以觀察，先前之陳述係在有較可信為真實之特別情況下所為，足以令人相信該陳述係屬虛偽之危險性，較諸審判中經反對詰問可信性擔保之陳述為低者，例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形均屬之，故應就調查筆錄製作之原因、過程、功能及其他各種外部情況等，加以觀察其信用性，據以判斷該項傳聞證據是否有特別可信之情況（最高法院94年度臺上字第629號、第1653號、95年度臺上字第1198號、第3764號、96年度臺上字第4365號判決意旨足參）。上揭「有較可信之特別情況」係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係證據能力之特別規定，非屬證據證明力之問題，故被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於其自由意思，然仍須具備「有較可信之特別情況」要件，始得採為證據，不得泛以被告以外之人先前在調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂已具備特信性要件，而採為犯罪之證據，否則其在審判中之陳述亦係出於任意性，即無從判斷其先前之陳述何以具有「較可信之特別情況」（最高法院94年度臺上字第5490號、98年度臺上字第58號、第3011號判決意旨可資參照）。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，主要待證事實或與犯罪事實存否相關之事實存在或不存在，已無從再由同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，而有利用原先陳述之必要者而言。查證人鄭文瑄於警詢中所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，除符合同法第159條之1至第159條之4之規定外，原則上並無證據能力；又被告之辯護人於本院審理程序中，就上開供述之證據能力業已提出異議，且證人鄭文瑄於警詢中就攸關本案犯罪事實存否相關事項所為之陳述，核與本院審理中所為之證言大致相符，而其先前於警詢時之陳述，既得以審理中之證詞代之，自非屬證明公訴人所指犯罪事實成立所不可或缺之證據資料，當不具有必要性，且依卷內現存事證，亦無從認定證人鄭文瑄於警詢時之陳述具有較可信性之特別情況，核與刑事訴訟法第159條之2所定要件未相侔合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸上揭規定，此項證據方法自應予以排除，而不具有證據能力。
（四）末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度臺上字第3277號判決可資參照）。經查，本判決所引用除證人鄭文瑄於警詢中所為之證言，業經選任辯護人於本院審理中否定其證據能力（詳如上述），其餘各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於本院準備程序及審判期日中就證據能力部分均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程序屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。
（五）至卷附現場照片13張、監視錄影畫面翻拍照片5張、鑑識照片7張、行動電話申請人資料及通聯紀錄等件（見板偵卷第60至78、119至123頁及本院卷第68至70、72至73、第137頁至第138頁背面），均係以科學方法之方式拍攝記錄或機械運作所留存之現場影像或撥接通話紀錄，固具文書證據之外觀，然其等並未存在因「知覺」、「記憶」、「表達」及「真誠」等供述要素所可能產生錯誤或扭曲之情形，非屬供述證據，而為調查犯罪所得之證物，均應無傳聞法則之適用。而上開照片、行動電話申請人資料及通聯紀錄均係於案發後所拍攝與調閱，復查卷內現存事證均無積極證據足以懷疑或證明上揭照片、行動電話申請人資料及通聯紀錄有經偽造或變造之情形，且均與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，再經本院依法定調查證據程序提示被告及其選任辯護人辨識無訛，自均具證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固不否認曾於上揭時、地與被害人鄭文瑄發生言語爭執之事實，然矢口否認有何公訴意旨所稱之強制未遂犯行，辯稱：其當日係前往被害人租屋處尋找「小魚」，僅因一時氣憤而口氣不佳，然其並未為上開內容之言詞，亦未與真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子共同持槍朝該處鐵門射擊後逃逸云云。惟查：
（一）上揭犯罪事實，業經證人即被害人鄭文瑄於偵查及本院99年3月4日審理中具結陳稱：被告懷疑其是否與真實姓名年籍不詳綽號「小魚」之成年男子共處一室，乃前往其租屋處，敲門催促其開門，並向其恫嚇稱：「如果你不開門，就別怪我做出什麼事情」等語，且其在屋內聽聞租屋處遭槍擊，致其心生畏怖而生危害於安全，被告雖以此脅迫之方式迫使其行無義務之事，惟其恐被告對其不利，拒不開門，並高喊：「趕快走，否則我要報警」等語，旋即報警處理之情形（見板偵卷第130至131頁、東偵卷第17頁及本院卷第116頁背面至第118頁），核與證人戊○○於本院同日審理中具結證述：其在上開租屋處內聽聞被告向被害人恫嚇稱：「如果你不讓我進來，等下我作出什麼事情我就不知道了」等語後，旋即聽聞租屋處遭槍擊之聲響，被害人即高喊要報警處理，並因被告上開現實脅迫、恐嚇言詞及舉動，致被害人心生畏怖而未敢開啟鐵門踏出屋外之情節大致相符（見本院卷第122至123頁）。此外，並有現場照片13張、監視錄影畫面翻拍照片5張、行動電話申請人資料及通聯紀錄等件在卷可稽（見板偵卷第60至78、119至123頁及本院卷第68至70、72至73頁），復有扣案之射擊後所遺留之彈殼及彈頭各1顆可資佐證。而依證人鄭文瑄、戊○○上開證述及被告供述內容觀之，可知被告與該名真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子前往被害人上開租屋處，原意係為尋訪真實姓名年籍不詳綽號「小魚」之成年男子，然因被害人拒不開門，被告明知被害人在屋內可清晰聽聞其言語，仍在該租屋處外恫嚇稱：「如果你不開門，就別怪我做出什麼事情」等語，旋由真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子持槍朝該處鐵門射擊，足見被告與真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子均係以被害人為其等施以脅迫手段之對象。故其等主觀上施以現實脅迫、恐嚇言詞與舉動之對象，應均僅針對被害人，並無對於同在屋內之戊○○施以脅迫手段之意思，此由證人鄭文瑄於本院同日審理中證稱：彼時其與被告為朋友，當時被告敲門係要求其開門等語（見本院卷第121頁背面），亦能得證。至證人鄭文瑄先後於警詢、偵查及本院審理中就其高喊要報警處理之時點或被告施以現實脅迫、恐嚇言詞之內容等證述細節，雖略有不同，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人、證人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例可資參照）。
況人之記憶有限，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷。而被恐嚇者在遭他人恐嚇而身處驚慌痛苦之際，以致心神均傾注於解決其因聽聞惡害通知所面臨之急迫情況，實難課責其須完全記憶被告犯案過程中之全部細節，且當時現場情況緊急，亦難期被害人如錄影重播般地將過往事物之原貌完整呈現，是該證人事後所為回憶難免略有模糊、不明之處，此由證人鄭文瑄於本院審理中自承：其於案發當日旋即報警，嗣經警獲報前往現場處理，始敢開啟鐵門踏出屋外，前往警局製作筆錄，然因當時非常害怕，僅就警員所詢問之事項回答等語（見本院卷第118頁背面、第120至121頁），亦能得證。尤以其對於當時之部分細節，因個人記憶力及表達能力之強弱、用字遣詞嚴謹程度之不同、所在位置、心理狀態鬆弛或緊張、觀察角度或距離之差異，以致於細節方面有不同之回憶描述，本與常情無違。況其證述關於被告施以現實脅迫、恐嚇言詞與舉動等重要情節，經本院隔離訊問後，所述之基本事實悉相吻合，亦核與證人戊○○上開證述相符，並無明顯矛盾、齟齬之情，如非親身經歷，當無法牢記其杜撰情節，亦不可能經過偵查及本院審理中一再反覆訊問，證人鄭文瑄仍能為大抵相符之陳述；稽之證人鄭文瑄及戊○○均係身心健全之成年人，其等與被告間素無怨隙，此為被告所不否認（見板偵卷第8頁及本院卷第105、110頁、第109頁背面），且證人鄭文瑄亦於本院99年3月4日審理中當庭表明不予追究而願意原諒被告（見本院卷第121頁背面），是苟非實情，當無甘冒偽證追訴之風險而設詞誣攀被告之理，參以被告先於警詢中自承：其當時撥打被害人所使用之行動電話，在電話中質問被害人之口氣不佳，並前往被害人上開租屋處確認「小魚」是否在該處等情（見板偵卷第6至8頁及本院卷第110頁至第111頁背面）；復於97年11月21日偵查中供稱：其因有事欲詢問「小魚」，始邀同「東東」前往被害人之租屋處，其事先即已知悉真實姓名年籍不詳綽號「東東之成年男子」當天有攜帶槍枝前往該處等語（見板偵卷第100至102頁），自不得僅因證人鄭文瑄之證述細節略有不同，即摒棄其指證上開事實之憑信性，是證人鄭文瑄及戊○○所為上開證言均核與實情相符，堪予採信。
（二）又被告偕同男性友人敲門催促被害人開門，因被害人拒不開門，被告先向被害人恫嚇稱：「如果你不開門，就別怪我做出什麼事情」等語，復由真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子持槍朝該處鐵門射擊等情，已如上述，衡諸社會一般觀念，此種語言上之威嚇及舉動，均足令一般人感覺生命及身體法益受到威脅，且被害人時為32歲之女性，被告則為25歲之壯年男子，此有其等年籍資料可資參照，又被害人知悉被告前因多次施用毒品之行為，而受觀察、勒戒、強制戒治及徒刑之處遇，而陪同被告前往該處之男性友人體型壯碩，亦有施用毒品之行為等情，業經被告供明在卷（見嘉偵卷第10頁及本院卷第177頁背面），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，是依恐嚇者與被恐嚇者間之實力關係、恐嚇者之語氣及說話之場合，被恐嚇者知悉恐嚇者之性格因施用毒品而受影響，佐以被害人在聽聞被告上開脅迫之言語與舉動後，旋即通知警方到場處理之客觀情狀觀之，被告上開行為於客觀上已可認屬惡害之通知。況依現今社會事件，不乏因感情糾紛而釀成悲劇之情節，則被害人在知悉被告懷疑其是否與真實姓名年籍不詳綽號「小魚」之成年男子共處一室之情況下，在聽聞被告所為上開惡害通知之當下，心生畏懼而有不安全之感覺，應非無據，亦與常情無違，被告上開所為自難謂未達使人心生畏怖而生危害於安全之程度。又真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子持槍朝該處鐵門射擊之舉，顯係以現實之脅迫、恐嚇舉動等手段對於被害人之生命、身體安全加以要挾，其目的在於迫使被害人開門而行無義務之事，惟被告及真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子均未以恐嚇、脅迫或暴力等非法之方法，將被害人置於自己實力支配下等情，業經被害人陳明在卷（見本院卷第117頁背面），足見被告之行為客觀上尚未達使被害人之行動自由完全受壓制之程度，是被告及真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子均以現實之脅迫、恐嚇言語及舉動等手段壓制被害人之意願，妨害被害人之意思決定自由，以此脅迫之方式令被害人開門而行無義務之事。
（三）被告雖於97年11月21日及98年6月24日偵查中辯稱：其事先雖已知悉「東東」當天有攜帶槍枝前往該處，然不清楚「東東」為何持槍朝該處鐵門射擊云云（見板偵卷第101至102頁及嘉偵卷第11頁）。惟按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院77年臺上字第2135號、73年臺上字第1886號、46年臺上字第1304號及34年上字第862號判例要旨可資參照）。查真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子騎乘機車搭載被告共同前往被害人之上開租屋處，由被告敲門催促被害人開門，因被害人拒不開門，被告明知被害人在屋內，可以聽到其在屋外之聲音，先向被害人恫嚇稱：「如果你不開門，就別怪我做出什麼事情」等語，旋由真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子持其平日攜帶之槍枝，朝該處鐵門射擊後逃逸等情，已如上述，又被告與真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子前往被害人上開租屋處之目的均係要求被害人開門以確認「小魚」是否在該處乙節，業經被告供明在卷，而被告事先即已知悉真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子當天有攜帶槍枝前往該處，猶向被害人恫嚇稱：「如果你不開門，就別怪我做出什麼事情」等語，旋由真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子持其平日攜帶之槍枝朝該處鐵門射擊，從而，被告與真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子間各自分擔實行其中一部分強制行為，並互相利用他方之行為，以達成迫使被害人開門而行無義務之事之共同目的，故其等間就此部分具有犯意聯絡及行為分擔至明。
（四）至被告雖於偵查及本院審理中翻異前詞，先於98年11月4日偵查中改稱：其當日並非事先知悉「東東」當天有攜帶槍枝前往該處。至於其在先前偵查中係因聽不清楚問題，始回答其事先即已知悉「東東」當天有攜帶槍枝前往該處云云（見東偵卷第8至11頁）；復於本院99年1月14日準備程序中供稱：其事先雖已知悉「東東」當天有攜帶槍枝前往該處，然其誤以為是平日所見之模擬槍云云（見本院卷第55頁至第55頁背面）；再於本院99年3月4日準備程序中改稱：其當日並非事先知悉「東東」當天有攜帶槍枝前往該處，亦不清楚「冬冬」為何持槍朝該處鐵門射擊云云（見本院卷第105頁至第105頁背面）；而辯護人則為被告辯稱：警方在現場所扣得之彈殼及彈頭各1顆，彈頭及彈殼之尺寸不合，且彈頭完整並無撞擊變形之情形，實非由真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子持槍朝該處鐵門射擊後所遺留在現場之物云云。惟查：
1.被告前後辯詞顯有重大之歧異，已難遽信，嗣經本院勘驗被告警詢錄音，供被告辨識之結果，確係被告本人之聲音，被告上開警詢筆錄係採一問一答形式，且就被告涉犯本件案情之詢問，被告答詢過程咬字清晰，表達能力完整，語氣平順自然，並在問題後即刻回答，由此問答過程可知其神智清楚，錄音均連續，並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方式進行詢問，被告顯無不能依其自由意志任意陳述之情形，已如上述，復經被告核對該錄音內容之結果，認與警詢筆錄內容譯文之記載相符；而依上開譯文所載內容，被告清楚陳稱：「（問：你怎麼知道他身上有槍？）答：他跟我講的」、「（問：在哪跟你講的？）答：那時我們還沒去，我們就在一起了」、「（問：你們認識好幾個月？之前就知道他身上有槍？）答：當天我就知道了」、「（問：你當天就知道？）答：當日我確定他身上有槍」、「（問：當日你們去的時候，用什麼東西裝槍？）答：沒用什麼東西裝，就插在口袋」、「（問：插在口袋，多大支？不可能你們騎車也插在口袋吧對吧？是腰際吧。）答：對。腰際」、「（問：哪邊？）答：應該是右邊吧。中間。就肚臍前面」等語（見本院卷第111頁背面）。被告雖以其於警詢中之供述係出於敷衍警察所為之陳述等語置辯（見本院卷第55頁背面），復改稱：其於警詢中之供述係配合警察所為之陳述，且與事實不符云云（見本院卷第105頁）。然被告於97年11月21日偵查中供稱：其於警詢中所為之陳述係出於自由意志所為等語（見板偵卷第102頁），且於同日偵查中亦供稱「（問：你為何知道東東有帶槍？）答：他平日就有帶槍，去之前我就知道他有帶槍」等語（見板偵卷第102頁），是依被告所為上開任意性陳述內容觀之，被告雖就持槍射擊被害人上開租屋處鐵門之人之真實身分及用意均語帶保留，惟觀諸監視錄影畫面翻拍照片所示該名真實姓名年籍不詳之成年男子身著衣物（見板偵卷第20頁），因時逢盛夏炎熱之際，該名真實姓名年籍不詳之成年男子僅身著單薄之短袖衣褲，欠缺厚重衣物之遮掩，衡諸常情，該名真實姓名年籍不詳之成年男子如何將上開殺傷力不明之槍枝藏置於腰際而未為早已知悉該名真實姓名年籍不詳之成年男子平日持有槍枝之被告所察覺？復徵諸被告向被害人恫嚇稱：「如果你不開門，就別怪我做出什麼事情」等語後，旋由真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子持其平日攜帶之槍枝朝該處鐵門射擊，倘被告無意以該脅迫之方式，迫使被害人行無義務之事，則被告自可在被害人拒不開門時直接離開現場，然被告明知該名真實姓名年籍不詳之成年男子攜帶槍枝前往該處，猶刻意向在上開租屋處內之被害人恫嚇稱：「如果你不開門，就別怪我做出什麼事情」等語，是其所為自難謂無脅迫之情事，足認被告於警詢及97年11月21日偵查中所為之上開任意性陳述，較屬可採。
2.又臺北縣政府警察局中和分局警員於96年8月25日上午9時58分許旋即前往被害人上開租屋處進行採證，於走廊地面發現彈殼1顆，並由到場警員交付採證人員在現場所撿拾之彈頭1顆等情，有證物清單及現場照片2張等件在卷可稽（見板偵卷第24、121頁），而現場所扣得之彈頭及彈殼各1顆，經送內政部警政署刑事警察局依比對顯微鏡比對法鑑定，鑑驗結果為：送鑑彈殼1顆，認係外徑9.5mm之已擊發非制式金屬彈殼；送鑑彈頭1顆，認係直徑9.0mm之非制式金屬彈頭，有該局97年12月8日刑鑑字第0970168194號鑑驗書暨照片5張附卷可稽（見板偵卷第125至126頁）；再經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，因現場彈頭、彈殼係子彈擊發後所遺留，無從得知未擊發前之子彈狀況（其火藥量是否遭滅量等），故無從認定未擊發前之子彈是否具殺傷力，此有該局99年4月26日刑鑑字第0990053142號函在卷為憑（見本院卷第148頁），是依上開函文所載內容觀之，現場所扣得之彈頭及彈殼均係子彈擊發後所遺留，亦核與證人鄭文瑄及戊○○所述其等聽聞租屋處遭槍擊聲響之情況相合。
3.再子彈係由彈殼外徑大於彈頭直徑之彈殼，裝填適用之發射動力材質（例如火藥）、底火及彈殼組合而成，是上開鑑驗書所載彈殼外徑大於彈頭直徑之情形，衡屬常情；而子彈之穿透力亦因彈頭及彈殼之材質、發射動力填充材質與填充量、目標之遠近、目標本身組織成分等等變異因素，子彈到達目標時所產生之撞擊力及穿透力均有不同，況該彈頭有無撞擊變形之情形，核屬子彈有無殺傷力之情形（詳如下述），是自難僅以內政部警政署刑事警察局上開鑑驗書所載彈頭、彈殼之尺寸不合或彈頭無撞擊變形之情形逕為有利被告之認定。
4.徵諸被告於警詢及97年11月21日偵查中均自承：其尚未撿拾射擊後所遺留之彈殼旋即逃逸，現場扣得之彈殼應為射擊後所遺留，並曾主動引導警員前往可能藏放上開槍枝之處所等語（見板偵卷第7至8、103頁），已足認定現場查扣之彈頭及彈殼各1顆，均係真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子持槍朝該處鐵門射擊所遺留無訛，是被告雖稱其當日並非事先知悉「東東」當天有攜帶槍枝前往該處；辯護人亦稱現場扣得之彈頭及彈殼並非案發當時射擊所遺留等情，均要與卷附客觀證據所顯示之事實不合。
（五）綜上各節勾稽以觀，被告夥同真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子，基於使人行無義務之事之犯意聯絡，先由被告向被害人恫嚇稱：「如果你不開門，就別怪我做出什麼事情」等語，旋由真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子持槍朝該處鐵門射擊，其等以此脅迫之方式，共同迫使被害人行開門此等無義務之事，惟為被害人所拒等情，至為灼然。被告及其辯護人上開所辯，均屬臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第302條第1項之剝奪人之行動自由罪，須剝奪人之行動自由為要件，而所謂剝奪人之行動自由，應以有具體行為，使人之行動喪失自由，方能成立，如僅其意思決定受壓制，自與本罪之成立要件有間（最高法院86年度臺上字第7091判決意旨可資參照）。復按刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例可資參照）。再按刑法第305條之恐嚇危安罪，係指單純以「將來」加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體等，以「現實」之強暴、脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法院84年度臺非字第194號及93年度臺上字第3309號判決可資參照）。準此，刑法第304條之強制罪所指之「脅迫」，係指以惡害通知強制他人，使他人心生畏怖而影響他人之意思形成、意思決定或意思活動之自由，以迫使其行無義務之事或妨害他人行使權利，本罪行為人所施之「脅迫程度」，其範圍甚廣，僅須使被害人心理上或生理上感到遭受強制即為已足。
查被告以現實之脅迫、恐嚇言語及舉動等手段壓制被害人之意願，妨害被害人之意思決定自由，其以脅迫之方式令被害人開門而行無義務之事，惟為被害人所拒，縱其所為合於刑法第305條恐嚇危害安全之情形，應視為強制罪之部分行為，不另成立恐嚇危害安全罪，是核其所為，係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪。又其於上揭時、地先後以現實之脅迫、恐嚇言語及舉動等手段壓制被害人意願之行為，均係於密切接近之時間及同一地點實行，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，顯難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，合為包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。另被告與真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告雖已著手於強制犯罪行為之實行，惟尚未使被害人為開門此一無義務之事，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨認被告所為僅係犯刑法第305條之恐嚇危安罪，尚有未洽，已如上述，惟其基本事實同一，本院自得予以審究，並變更其起訴法條。再其有如犯罪事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告不思以理性、平和之溝通方式解決其與被害人間之糾紛，恣意以現實之恐嚇言語及舉動之脅迫方式迫使被害人行無義務之事，不知尊重他人意思決定之自由，亦對被害人造成心理上之恐懼，嚴重破壞社會安寧秩序，其行為惡性難謂非鉅，法治觀念實有偏差，惟念及被告於犯後尚能坦承部分犯行，被害人亦於99年3月4日當庭表明願意原諒被告，不願再追究被告之刑責，此有本院99年3月4日審判筆錄在卷可參（見本院卷第121頁背面），兼衡酌被告之品性素行、犯罪動機、目的、手段之危險性、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、至被告夥同真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子共同施以脅迫手段而使被害人行無義務之事所用之不明槍枝及擊發後所遺留之彈頭及彈殼各1顆，雖均係供犯罪所用之物，然依卷內現存事證，或因無證據認具殺傷力（詳如下述），或因已不具子彈之外型及功能，均無從認定為違禁物或被告、共同正犯所有之物，爰均不另為沒收之諭知。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告庚○○（所涉強制未遂部分，詳如上開論罪科刑部分）明知未經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之手槍與具有殺傷力之子彈，竟自不詳時間起，在不詳處所，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝1 把（未扣案）與具有殺傷力之子彈1顆。嗣於96年8月24日上午9時許，被告攜帶上揭槍枝及子彈至被害人鄭文瑄位於臺北縣中和市○○路○○○號10樓之1租屋處，以尋訪姓名年籍不詳綽號「小余」（諧音）之人為由，於上揭被害人租屋處外，先以撥打被害人之行動電話、傳手機簡訊及敲門之方式，欲請被害人開啟大門讓其進入，不料被害人不從而拒不開門，被告遂於上址被害人租屋處門外向被害人恫稱：「如果你不開門，就別怪我做出什麼事情」等語，旋即取出上揭手槍朝被害人上揭租屋處外側白鐵門擊發子彈1發，致上揭白鐵門凹陷（毀損部分未據告訴），且足使被害人因此心生畏懼，致生危害於安全後，隨即逃逸，嗣經被害人報警處理，始悉上情而循線查獲，並於上址扣有業已擊發之子彈1顆（彈頭已與彈殼分離）。因認被告上開行為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院53年臺上字第656號及76年臺上字第4986號判例可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈犯行，無非係以：上揭犯罪事實，業據被告於警詢中供明在卷，雖被告持有之上開槍枝並未扣案，且扣案之非制式子彈業已擊發，然從警員對於現場之採證照片觀之（見板偵卷第119至123頁），被害人鄭文瑄租屋處白鐵門外側上則有明顯之凹痕，參以上揭白鐵門為質地堅韌之物，若擊發之子彈未有足夠之動能，自無法造成上揭白鐵門有如此明顯之凹痕，衡情定能穿透人體皮肉組織而具殺傷力為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何公訴意旨所稱未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行，辯稱：其事前不知真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子攜帶槍枝前來，當時是未聽清楚問題，才如此回答等語。
四、經查：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，必須所持子彈，該當於同條例第4條第1項第2款所定火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲所使用之子彈，方屬當之。苟所持有之子彈，不具殺傷力，不得遽繩以該條項之罪。查被告夥同真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子，基於使人行無義務之事之犯意聯絡，先由被告向被害人恫嚇稱：「如果你不開門，就別怪我做出什麼事情」等語，旋由真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子持槍朝該處鐵門射擊等情，已如上述，而現場所扣得之彈頭及彈殼各1顆，經送內政部警政署刑事警察局依比對顯微鏡比對法鑑定，鑑驗結果為：送鑑彈殼1顆，認係外徑9.5mm之已擊發非制式金屬彈殼；送鑑彈頭1顆，認係直徑9.0mm之非制式金屬彈頭，此有該局97年12月8日刑鑑字第0970168194號鑑驗書暨照片5張附卷可稽（見板偵卷第125至126頁）；再經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，因現場彈頭、彈殼係子彈擊發後所遺留，無從得知未擊發前之子彈狀況（其火藥量是否遭滅量等），故無從認定未擊發前之子彈是否具殺傷力，此有該局99年4月26日刑鑑字第0990053142號函在卷為憑（見本院卷第148頁），是依上開函文所載內容觀之，現場所扣得之彈頭及彈殼各1顆，無法判定是否為具殺傷力之子彈，即非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之子彈，核與上開槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有子彈罪之構成要件即有未合，自難以該罪相繩。
（二）再真實姓名年籍不詳綽號「東東」之成年男子攜至現場持以朝該處鐵門射擊之不明槍枝，既未經扣案，亦無從認定究屬何種槍枝或由性能檢驗、實際測試而為有無殺傷力之鑑定。又依卷附刑事現場照片所示，可標示之彈著點僅鐵門凹陷一處，經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該可疑彈痕並未貫穿鐵門，且為直徑約1公分之撞擊凹洞，其表面疑具紅色漆物；該凹洞經以「鉛銅成色試劑」檢驗，鉛元素呈陰性反應，銅元素呈陽性反應，研判遭銅質製品撞擊可能性甚高。因該撞擊凹洞並未貫穿鐵門，故無法據此研判形成撞擊凹洞之撞擊力道是否超過殺傷力之動能標準等情，亦有該局99年4月12日刑鑑字第0990033629號函存卷可據（見本院卷第136至138頁）。而槍枝受其製作過程良寙、機械結構材質及運作性能等因素影響，非依「性能檢驗法」實際操作、檢測送鑑槍枝之機械結構（槍身、滑套、槍管、撞針、擊錘、扳機等主要零件材質）是否完整與機械性能（進彈、上膛、閉鎖、擊發等運作性能）是否良好，或依「動能測試法」實際裝填適合之子彈試射測得其實際之發射動能，實難認定有無殺傷力，是上開不明槍枝，既未經扣案，機械結構材質及運作性能即難查明，亦未在現場肇致人員受有傷亡之結果，實難明瞭上開不明槍枝是否具有殺傷力。
五、綜上所述，公訴意旨執以指摘被告犯罪之上開證據，在客觀上並未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而得確信被告犯罪，則被告是否有未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之行為，容有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所稱上揭未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行，揆諸上揭說明，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第28條、第304條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 陳鈺雯法 官 彭凱璐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳憶萱中 華 民 國 99 年 7 月 12 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。