臺灣臺東地方法院刑事判決 100年度訴字第6號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 林明雄指定辯護人 本院公設辯護人丁經岳上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第192、193、194號），本院判決如下：
主 文林明雄犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、林明雄於民國94至98年間與0000-0000（84年9月某日生，真實姓名年籍詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱B女）係男女朋友，其雖可預見B女為未滿14歲之女子，竟仍基於對未滿14歲之女子為性交及猥褻行為之故意，而分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式對B女為性交及猥褻之行為。其後因B女之輔導老師陳○菊（真實姓名詳卷）發現B女在校之行為異常，並由學校通報臺東縣家庭暴力暨性侵害防治中心處理，始進而循線查悉上情。
二、案經臺東縣警察局關山分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證人B女、陳○菊於警詢中之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟既經當事人於審判程序同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之外部環境及附隨條件，認並無不可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據。
二、訊據被告林明雄於準備程序中雖矢口否認有何上開犯行，並辯稱：伊與B女沒有任何關係，只是把她當妹妹而已，B女都亂講話等語。惟查：
(一)證人B女於本院審理中證稱：伊是於小學四年級，在卡拉OK打工時認識被告，並與被告成為男女朋友，也曾經去過被告的家中。被告會摸伊的身體，也曾進一步與伊發生性關係，並且都是被告要求的。伊與被告發生性關係的次數大約3、4次，而被告單純摸伊身體的次數大約2、3次。被告的姑姑曾在池上鄉富興村活動中心2樓放置呼拉圈的小倉庫內，看到伊與被告發生性行為（即如附表編號8）。被告於如附表編號1-8所示之時間、地點，對伊所做的行為都是事實，於性交時伊褲子都是被告脫下來的，而伊並沒有反對與被告性交。被告在卡拉OK認識伊之後，就知道伊還在讀國小。有一次（即如附表編號1）被告在摸伊胸部、親吻伊臉頰時，阿伯即何阿富剛好經過看到所以很生氣叫伊趕快回去等語（見本院卷二第135-139頁反面）。
(二)參酌B女就被告對其為性交、猥褻行為之時間、地點及其褲子係如何脫掉、是否還有其他人曾經目擊等情節，不僅於本院審理中指證歷歷，並與其在警詢中所證述之情節大致相符（見警卷2第10-17頁）；且B女於本院及警詢證述之過程中，亦均係在社工之陪同下，以一問一答之方式由B女本諸其自由意思陳述而成，並無透過任何不正方法誘導其陳述。如再參酌下列事證：
1.B女於學校進行輔導之過程中，就證人陳○菊詢問其是否有異性朋友、有無發生超友誼之關係及妹妹0000-0000（下稱A女）已表示姊妹二人會各自帶開發生性關係等問題時，有：「（表情凝重、不語）」、「（手合掌）阿姨我告訴妳，但妳不要告訴別人喔！」、「（師：那要看事情的嚴重程度）拜託啦」、「（師：說說看）有啦」、「（師：但妳付出的代價未免太大了，賠了夫人又折兵，讓我心疼）阿姨你會心疼喔！」、「（師：我有三個女兒啊，將心比心，如果妳是我的女兒，我會自責難過死了，你怎麼會這樣糟蹋自己）（流淚、不語）」等情緒表現與對話（見本院卷一第59、61頁所附之學生個別認輔紀錄表）。且證人陳○菊於本院審理中亦具結證稱：B女曾經是伊輔導的學生，是因為A女告訴伊她姊姊B女也跟她一樣，所以伊才去問B女。當時B女一開始也是否認，之後才承認確實有發生性行為及一些撫摸的行為。輔導紀錄則是伊所製作，當時B女是哭泣地在陳述，很害怕等語（見本院卷0000-000頁）。
2.本件性侵害事件係老師陳○菊於輔導過程中知悉並由學校於99年3月17日主動通報（見本院卷第32-34頁所附之性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述同意書及性侵害犯罪事件通報表）；及B女於99年4月21日警詢之初僅證稱被告僅曾對其為如附表二編號1、3、5所示之猥褻行為，惟其後則表示：「（問：以上所說為何不實在？）因為怕林明雄被抓去關，所以我沒有誠實回答，直到輔導老師來之後，她跟警方說我有與林明雄發生性行為的事，我現在才說實話」等語；暨其於警詢中曾先後二次表示：「（問：妳是否要對林明雄提出告訴？為什麼？）不要。因為我和他是男女朋友，即使我們已經分手了，但他還是我的寶貝。」等語（見警卷2第14、17頁）。
(三)因之，綜合上開事證，堪認B女於學校輔導之過程中，係基於其自由意志，在自然而無過度之壓力下向輔導老師陳述其與被告間之關係及其進展；進而在社工及輔導老師之陪同下，於警詢及本院審理中就林明雄對其為性交及猥褻之時間、地點及過程等情節詳為證述。此外，如併參酌本件性侵害事件之通報並非B女所願，及其於警詢之過程中亦曾一度袒護被告而不願證稱性交一事，並先後二次表達被告仍為其至愛而無意對之提出告訴等情，堪認B女並無基於不良動機或出於特定計劃等目的而故意構陷林明雄，欲使其身陷囹圄等情。佐以B女之處女膜於1點鐘、3點鐘、6點鐘及9點鐘方向有陳舊性裂傷等情，亦有馬偕紀念醫院臺東分院第99／050號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽（見本院卷一第30-31頁）。從而，綜合上開事證，堪認B女前開證述之情節應屬真實，堪予採信。
(四)至於證人何阿富於本院審理中雖具結證稱：伊不曾看過被告摸B女的胸部，只是叫B女趕快回去等語（見本院卷二第141頁正反面）。然而，參酌何阿富為中度智能障礙之身心障礙者（見本院卷二第111頁所附之身心障礙手冊），其記憶力較諸一般人本有差異；且如附表編號1所示之案發時間（94年2月至6月間）距離本院審理時（100年6月2日）已將近有6年，則患有中度精神障礙之何阿富能否將其當時所見所聞清楚記憶於腦海中，並於審理時娓娓道來6年前所經歷之事件，並非無疑。佐以：
1.何阿富於本院審理時具結證稱：「既然沒有怎麼樣，你為什麼會叫0000-0000回去呢？）她要讀書。」、「（問：你那時後為什麼會很生氣？）晚上都要出來」、「（問：你在哪裡看到0000-0000，叫她趕快回去？）在我們的店那裡。」等語（見本院卷二第141頁反面）；
2.B女於96年4月15日（即小學六年級）之輔導重點中並載有：發現B女和妹妹會利用晚上去卡拉OK店工作等語（見本院卷一第96頁所附之國民小學學生輔導資料紀錄表），95學年度（即小學六年級）個別輔導紀錄冊中亦載有：（96/3 /5，
12:00）發現案主（即B女）上課精神不濟，且回家作業完成的情況也不佳，經詢問後發現她晚上和妹妹去卡拉OK處打工（端盤子、茶杯…等），而且媽媽並未陪伴在旁等語（見本院卷一第105頁）；
3.於99年3月17日之98學年度（即B女國中三年級）臨時性平會中，B女之阿嬤0000-0000B表示：該生之姊姊（即B女）最近行為不正常，晚上會出去說是跳八家將等語（見本院卷二第48頁）；於同年4月19日之臨時性評語個案研討會議中，與會之學校護理師亦表示：該生（即B女）晚上也常跑出家門，所以奶奶常在晚上找她們等語（見本院卷二第52頁）。則何阿富證稱其曾於晚上在我們店那裡叫B女回家等節，與B女前開證稱何阿富曾於伊小學四年級下學期，在林明雄之住處外目擊林明雄親吻伊臉頰並摸伊胸部，並因此叫伊回家一節，似為二事。從而，能否僅憑何阿富證稱並未見過被告摸
B 女之胸部等語，遽認B女前開證述之情節並非真實，並非無疑。
(五)又證人林美雲（即被告之姑姑）於本院審理時固具結證稱：那一天（即附表編號8所示98年8月15日）我們豐年祭，我很忙，而且小朋友又多，我怎麼可能看到被告與B女發生性行為？沒有這回事，我根本就沒有看到等語（見本院卷第142頁反面），並於警詢中亦為相同之證述（見警卷2第28頁）。然而，參酌林美雲於本院審理中為前開證述時，同時亦有：她說謊，她真的說謊，一點也不實際；她說謊；真的是說謊等激烈且對B女有強烈敵意之言語表現（見同上開卷頁）；及林美雲為被告之姑姑，且與之均居住於同村，自有迴護姪兒以避免其身陷囹圄之動機與可能。從而，能否僅憑林美雲證稱並未目擊被告與B女性交等語，逕認B女前開證述之情節並非屬實，亦非無疑。
三、準此，綜合上開事證，並參酌被告於本院審理之末坦承其曾分別於如附表所示之時間、地點，對B女為性交、猥褻之行為，且知悉B女當時尚未滿14歲（見本院卷二第217頁反面-218頁反面）；證人B女於本院審理中亦證稱：被告認識伊後就知道伊讀國小等語（見本院卷二第139頁反面）；及B女係00年0月生（真實日期詳卷），於案發時尚未滿14歲等情（見本院卷一第24頁所附之全戶戶籍資料查詢結果），堪認被告有於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式對未滿14歲之B女為性交及猥褻之行為。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
四、被告於如附表編號1-3所示之行為後，刑法已於95年7月1日修正與本件有關之第10條第5項性交定義及第51條數罪併罰之規定，經綜合比較新舊法之結果，認修正前之規定較有利於被告（下稱修正前之規定為修正前刑法，修正後之規定為現行刑法），故就附表編號1-3有關論罪科刑及本件定應執行刑之部分，應整體適用修正後刑法之規定（參最高法院27年上字第2615號及29年上字第1329判例意旨）。
五、核被告如附表編號1、3所為，應成立修正前刑法第227條第2項對未滿14歲之女子為猥褻行為罪；如附表編號2所為，應成立修正前刑法第227條第1項對未滿14歲之女子為性交罪；如附表編號5所為，應成立現行刑法第227條第2項對未滿14歲之女子為猥褻行為罪；如附表編號4及6-8所為，應成立現行刑法第227條第1項對未滿14歲之女子為性交罪。其先後8次犯行，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。
六、至於辯護人雖主張被告從B女小學四年級開時交往，兩人是在有感情基礎下發生性關係，且B女在警詢時曾表示不願意對被告提起告訴等語，請求依刑法第59條之規定，就被告對B女為性交之部分酌量減輕其刑。然而：
(一)刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」，係指犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院97年度台上字第352、390及1268號判決意旨可資參照）；至於犯罪情節輕微，僅為法定刑內從輕科刑之標準，尚非刑法第59條所定酌量減刑之理由（同院28年上字第1064號判例及98年度台上字第4811號判決意旨可資參照）。
(二)故被告與B女發生性交行為，或係基於男女朋友間之愛慕情感油然而生，就此觀之，似乎有其可原之處。然男女交往是否必然以發生性交行為為其最終目的，非可一概而論；尤其B女係未滿14歲之女子，而刑法第227條第1、2項之所以禁止與未滿14歲之男女為性交及猥褻行為（以下合稱為性行為），乃係鑑於未滿14歲之男女，在理解性行為含意之心理層面及接受性行為刺激之生理層面上，皆尚未成熟，縱然得其同意而與之為性行為，不僅可能對於未滿14歲男女之身體健全發育造成相當之影響，亦將可能造成其性價值觀念或性道德情感的偏差，甚而對其心理造成潛在且不可抹滅之衝擊，進而影響其未來人格之發展。此由B女於審理中證稱：雖然伊當時跟被告是男女朋友，但是因為跟被告沒有錢拿，所以就跑去跟同案被告江東癸性交易；而伊曾在同一天（即附表編號8）分別與江東癸及被告發生性交行為，跟被告是在下午約3、4點左右，跟江東癸則是在晚上7、8點的時候等語（見本院卷二第155頁正反面），即足認B女之性價值觀念及性道德情感已產生相當大之偏差；而此項價值觀及道德感之偏差，如由B女自小學四年級起即開始接受性行為之刺激觀之，被告實難辭其咎。從而，被告單純基於男女朋友間之感情基礎與B女發生性行為，是否得以評價為特殊之原因而在客觀上足以引起一般同情，尚非無疑，更遑論如由其於本院審理中之供述觀之：「（問：你當時是否與被害人0000-0000為男女朋友關係？）是0000-0000這樣講…」（見本院卷二第217頁反面）」，被告是否確實係基於男女朋友間之愛慕情感，而對B女為性交或猥褻之行為，亦非無疑。
(三)至於被害人於事後是否不願提出告訴一事，至多僅屬刑法第57條第7款所列「犯罪行為人與被害人之關係」或其他於科刑時所應審酌之事項，並非「犯罪之情狀」有無顯可憫恕之事由。故尚難僅憑被害人於事後提出告訴之有無，而倒果為因認為行為人之犯罪情狀是否顯可憫恕。故B女於警詢中雖表示不願對被告提出告訴，惟基於上開說明，並不得憑此遽認被告對B女為性交及猥褻行為之犯罪情狀係顯可憫恕。更何況被告於本件言詞辯論終結前仍尚未與B女及其家人達成和解，亦未見有積極洽談和解之舉措，故尚難僅憑B與不願提出告訴一事，遽認被告本件犯行有何堪予憫恕之事由。
(四)綜上所述，本件被告於如附表所示之時間、地點對B女為性交及猥褻之行為，既無任何在客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，而可認其犯罪之情狀顯可憫恕，故尚難依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
七、又辯護人另以被告經鑑定後有智能不足之情形，故其辨識能力較一般人顯著降低等節為由，請求依刑法第19條第2項之規定減輕其刑。而行政院國軍退除役官兵輔導委員會玉里榮民醫院之鑑定意見雖亦認為：被告因智能不足而有精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法之能力顯著降低（見本院卷三第16頁該院100年8月9日玉醫醫字第1000007538號函所附之精神鑑定報告書）。惟查：
(一)責任能力有無之判斷標準，依現行刑法第19條第1、2項之規定，係區分為生理原因與心理結果二個層面。就生理原因部分，雖可依醫學專家之鑑定結果，以判斷行為人是否具有精神障礙或其他心智缺陷之狀態；然就心理結果之部分，應由法院斟酌上開生理原因、個案情節暨行為人行為時之各種言行表徵，具體判斷行為人於行為時辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，是否欠缺或顯著減低。
(二)故被告之學歷雖然不高，惟仍有小學畢業之程度（見本院卷三第28頁反面被告供述），並已完服兵役（見本院卷一第173頁個人戶籍資料查詢結果），家中亦設有電視而得以收看新聞、電視劇等電子媒體節目（見警卷2第36-37頁所附之住宅照片），則其對於男女間交往及性行為之知識是否較一般人為不足，而足以影響其對本件行為違法性之判斷（即不得與未滿14歲之幼女發生性交或猥褻行為），已屬可疑。佐以被告於對B女為性交或猥褻之行為時，尚知對B女表示「給我摸，可以嗎」、「男人不壞，女人不愛」、「我們做愛吧」等語，過程中亦知關上大門、拉上窗簾及使用保險套（見警卷2第12、14-16頁證人B女於警詢中之供述），亦足徵被告尚知對B女為性交或猥褻之行為前應徵得對方之同意，過程中並應使用保險套等安全避孕措施，及應選擇隱密、非公開之地點進行。從而，綜合被告上開教育程度、生活狀況及其在對B女為性交或猥褻行為時之行為表現，尚難認被告於行為時，對於辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，有較一般人為顯著減低之情形。
(三)至於鑑定機關之鑑定意見雖係綜合晤談、行為觀察與測驗，認定被告整體智力落在中度智能不足之水準，進而據此判斷被告有精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法之能力顯著降低。然而，就被告整體智力之高低與辨識行為違法能力之關連性，不僅未見鑑定機關於鑑定報告中提及隻字片語；且就責任能力之認定部分，亦未見鑑定機關有一併參酌本院所提供之筆錄及學生個別認輔紀錄表等資料（見本院卷三第2頁所附之本院函稿），進而就上開被告中度智能不足之生理原因，及被告之行為情節與行為時之各種言行表徵等心理結果，綜合判斷被告於行為時之責任能力狀態。故本件鑑定機關之鑑定過程既有上開瑕疵，且其判斷之過程亦與現行刑法第19條立法理由所揭示之責任能力判斷標準不符，則鑑定意見認被告有精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法之能力顯著降低等語，尚難採認。故辯護人僅憑上開鑑定意見，逕認被告之辨識能力較一般人顯著降低，而有刑法第19條第2項減輕其刑之事由，殊嫌無據，尚難採信。
八、爰審酌被告雖患有肺結核、健康狀況不佳，且平日亦閒賦在家而無從事任何勞動生產，經濟狀況亦非良好，因此在男女交往上固然可能較同年齡之男生吃虧，而不易尋得年齡相仿之交往對象。然而，正值適婚年齡之被告如確有與異性交往以共結連理之意：(1)耐心接受醫生治療以控制病情之發展；(2)注意三餐均衡飲食、適度運動以培養強健之體魄；(3)鞭策自我進入國中補校、社區中、大學就讀，以充實學識或技藝能力；或(4)逕行投入就業市場，在厚植經濟實力之同時，藉由「從做中學」以培養一技之長，方為提升自我、獲得異性青睞進而抱得美人歸之不二法門。然而，被告不僅未能思尋上開求偶正途，反竟在被害人少不更事、情竇初開、而尚對於男女交往及自我身體界線保護皆尚未有正確觀念之情形下，率然與之交往，進而對「如同自己妹妹般」之被害人（見本院卷二第121頁被告供述）為性交及猥褻之行為，凡此不思提升自我程度、依循正當途徑結識異性，率然依其慾望所為之行為心態，及對於被害人生理與性價值觀念所造成傷害與偏差；暨事後未積極與被害人及其家屬和解以求得彼等之原諒等犯後態度，實應予以相當嚴厲之譴責。至於被告於警詢、偵查及本院審理之初雖皆否認犯行，並表示被害人僅係普通朋友而並無對之為任何性交或猥褻之行為，惟念其於本院言詞辯論終結前及時坦白犯行，堪認尚知所悔悟，犯後態度良好，及被害人亦表示不予追究等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告如附表編號1、3所示之犯罪時間係在96年4月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑1/2，並與如附表所示之其他犯行，定其應執行之刑。
九、至於被告於為如附表編號1-3所示之行為後，刑法第91條之1有關強制治療之規定雖亦有所修正。然而：
(一)姑且不論如自強制治療所應適用之犯罪類型在本件並無二致（亦即不論依修正前後之規定，本件被告所犯之罪均有強制治療規定之適用）。且不論修正前後，被告均須經鑑定、評估認有無施以治療之必要（修正前）或有再犯之危險（修正後；如參考本條修正理由六之說明，此項要件之修正應僅係針對強制治療目的理解上之不同—即有無治癒之概念—所為文字上之修正，並無擴大強制治療之適用範圍）；而於執行期間均應定期（修正前：未明定；修正後：每年）鑑定、評估是否治癒（修正前）或有停止治療必要（修正後；且如同上述，此項修正應僅係對於強制治療目的理解上之不同，所為文字上之修正）。及在配合修正後改採刑後執行強制治療，方刪除有關折抵刑期規定（參本條修正理由七，因已無折抵行期之問題）等情形綜合觀之，將強制治療自「刑之執行前（下稱為刑前）」修正為「徒刑執行後（下稱為刑後，見本條修正理由七）」，能否謂刑法第91條之1規定之修正，係對於強制治療處分適用範圍之變更，而非單純鑑定、治療程序之變更，從而應依現行刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較，而非依程序從新原則逕行適用現行規定（參臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第21號問題㈢之研討結果），非無討論餘地。
(二)又姑且不論修正後之規定僅適用於接受「徒刑執行」之被告（如自現行第1項第1款之規定觀之，應係指實際入監接受執行之被告），而非如修正前之規定係適用於所有接受「刑罰執行」之被告（含執行得易科罰金之拘役、有期徒刑或罰金，而未實際入監之被告；及如自修正前第2項刑前治療之規定觀之，甚至包含受緩刑宣告之被告），則能否僅憑治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數等為由，認修正後第91條之1有關強制治療之規定較修正前之規定不利於被告（參最高法院96年度第3次刑事庭會議決議），亦非無討論之空間。
(三)換言之，縱認上開規定之修正係涉及強制治療處分適用範圍之修正，惟基於現行刑法第2條第1項應「適用最有利於行為人之法律」之精神，並參考最高法院24年上字第4634號判例及95年度第8次刑事庭會議決議所揭櫫之「綜合比較原則」（即比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷），如單純自本件被告所為如附表編號1-3所示之行為（皆發生於刑法修正前）觀之，縱如最高法院96年度第3次刑事庭會議決議所示，係以修正前刑法第91條之1之規定較有利於被告；惟如自本件被告所為如附表編號1-8所示之行為（其中編號4-8係發生於刑法修正後）觀之，在部分行為應同時適用修正後第91條之1有關「刑後強制治療」規定之情形下，是否仍得單純基於「治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數」，認為就被告所為如附表編號1-3所示行為部分，適用修正前「刑前強制治療」之規定較有利於被告，並非無疑。
(四)亦即，因刑法就保安處分並無類似少年事件處理法第46條有關「定應執行處分」之規定，而得就多數保安處分擇定其應執行種類及期間；且不論修正前「刑前強制治療」抑或修正後「刑後強制治療」之規定，皆無被告於強制治療結束或停止後，得再行經過鑑定、評估而重複對之為強制治療之設計；則如認被告如附表編號1-3所為應適用修正前「刑前強制治療之規定」，無疑係變相司法機關肯定得分別於「刑前」及「刑後」對被告重複為強制治療之結果。從而，縱然肯定最高法院96年度第3次刑事庭會議決議之結論，惟參酌該次決議僅針對行為人於刑法修正前單純犯一罪之情形而為討論，並未就行為人犯數罪且該數罪係分別發生於刑法修正前後之情形（即如本件所示之情形）而為討論，則上開決議有關強制治療新舊法比較適用之結論，能否適用於本案，非無研討餘地。
(五)準此，縱認上開規定之修正係涉及強制治療處分適用範圍之修正，惟參酌修正後強制治療之規定僅適用於接受「徒刑執行」之被告，而非如修正前之規定係適用於所有接受「刑罰執行」之被告（詳如前開八㈡所述）；且依修正後之規定，為避免浪費資源，是否對被告施予強制治療，尚須根據監獄之輔導或治療結果而定（見本條修正理由五），而非必然於徒刑執行後繼續施以治療；另衡酌在被告涉犯數罪之情形下，為避免因分別適用新舊法之結果，造成被告有受重複強制治療之危險，故本院認修正前之規定並無較有利於被告，而應適用現行刑法第91條之1之規定。從而，本件被告有無施以強制治療之必要，自應依修正後第91條之1第1項第1款之規定，由監獄於被告徒刑執行期滿前，就其接受輔導或治療後，並經鑑定、評估，判斷有無再犯之危險以決定之，自無庸由法院於裁判中一併諭知。
十、退步言之，縱認修正前刑法第91條之1有關強制治療之規定較有利於被告，然而：
(一)本院於裁判前，雖曾囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會玉里榮民醫院鑑定被告有無施以治療之必要，並經該院綜合被告個人生活史及病史、生活狀況及目前之社會功能，並綜合晤談、行為觀察與測驗後，認被告之「認知功能及對性知識明顯缺失的狀態，仍有高度再犯可能性，建議需教育及治療介入」等語（見本院卷三第13-16頁行政院國軍退除役官兵輔導委員會玉里榮民醫院100年8月9日玉醫醫字第1000007538號函所附之精神鑑定報告書）。
(二)惟縱觀前開精神鑑定報告書，被告在經由BG twst及WAIS-Ⅲ等衡鑑項目測驗後，雖經判定為「有明顯之自我功能障礙，運用資源能力不足，導致行事本質有問題，反映出預先計畫的能力較差、不太能分辨環境脈絡的關係，有過度衝動之傾向」，及被告之語文智商、作業智商及全智商皆屬於中度智能不足水準，且「邏輯抽象能力極差，基本的算數技能與注意力差；而在空間視覺能力仍差，處理速度很慢」（見本院卷三第15頁）。惟其在接受精神狀態之檢查後，同時亦經鑑定機關認為「意識清醒，言語對答切題；情緒穩定；立即記憶力正常，短期記憶力有障礙，長期記憶尚可；對時間、地點、人物定向力可；計算力低；理解判斷能力尚可」（見同上開卷頁）。從而，即便被告之智力為中度智能不足之水準，惟能否僅憑其類同、算數、記憶廣度、數符替代、圖形設計及矩陣推理等測驗結果表現，逕認被告之認知功能有明顯缺失之狀態，並非無疑；更遑論鑑定機關於鑑定報告中並未提及並詳為說明被告整體智力之高低與對性知識明顯缺失狀態之關連性，及其係如何判定被告對性知識有明顯缺失之狀態而有高度再犯之可能性？
(三)此外，如參酌被告有小學畢業之學歷程度並已完服兵役，且家中亦設有電視而得以收看新聞、電視劇等電子媒體節目；及其在對B女為性交或猥褻之行為時，尚知對B女表示「給我摸，可以嗎」、「男人不壞，女人不愛」、「我們做愛吧」等語，過程中亦知關上大門、拉上窗簾及使用保險套（見前開六㈡所述）；暨其於行為時與B女係男女朋友關係，與其在結束與B女之交往關係後，迄今亦未見其有再為相同類型之犯罪行為等情，實難認被告於行為時之認知功能及性知識有明顯缺失之狀態，或有其他人格、行為異常等欠缺自我控制能力之情形。
(四)準此，本件鑑定機關之鑑定意見既有上開瑕疵而不足採，且本院復參酌上開被告之教育程度、生活狀況、與B女之交往狀況、對B女為性交或猥褻行為時之行為表現等情，尚難認被告再犯之危險性甚高，而有依修正前刑法第91條之1第1項之規定施以治療之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，現行刑法第2條第1項、第227條第1項、第2項，修正前刑法第227條第1項、第2項、第51條第1項第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第11條，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 彭凱璐法 官 簡大倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪幸如中 華 民 國 100 年 9 月 6 日所犯法條：
（修正前及現行）中華民國刑法第227條第1項、第2項對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬────┬──────┬────────────┬────────────┐│編│行為時間│行為地點 │行為方式 │罪名及刑度 ││號│ │ │ │ │├─┼────┼──────┼────────────┼────────────┤│1 │94年2月 │臺東縣池上鄉│利用B女至其住處幫忙家事 │林明雄對於未滿十四歲之女││ │至6月間 │富興村水墜44│之機會，基於對未滿14歲之│子為猥褻之行為，處有期徒││ │某日（B │號林明雄住處│女子為猥褻行為之故意，要│刑拾月；減為有期徒刑伍月││ │女小學四│之客廳 │求B女隨其至左開地點，並 │。 ││ │年級下學│ │於徵得B女同意後，隔著上 │ ││ │期）上午│ │衣撫摸B女之胸部並親吻其 │ ││ │ │ │臉頰，以此方式對B女為猥 │ ││ │ │ │褻之行為1次。 │ │├─┼────┼──────┼────────────┼────────────┤│2 │95年2月 │臺東縣池上鄉│利用B女至其住處幫忙家事 │林明雄對於未滿十四歲之女││ │至6月間 │富興村水墜44│之機會，基於對未滿14歲之│子為性交，處有期徒刑叁年││ │某假日（│號林明雄住處│女子為性交之故意，要求B │肆月。 ││ │B女小學 │之客廳 │女隨其至左開地點，並於未│ ││ │五年級下│ │違反B女意願之情形下，先 │ ││ │學期） │ │脫去B女之內外褲後，再將 │ ││ │ │ │其性器進入B女之性器，以 │ ││ │ │ │此方式對B女性交1次。 │ │├─┼────┼──────┼────────────┼────────────┤│3 │94年9月 │臺東縣池上鄉│利用B女至其住處幫忙家事 │林明雄對於未滿十四歲之女││ │至95年6 │富興村水墜44│之機會，基於對未滿14歲之│子為猥褻之行為，處有期徒││ │月間某日│號林明雄住處│女子為猥褻行為之故意，於│刑拾月；減為有期徒刑伍月││ │（B女小 │之廚房 │未違反B女意願之情形下， │。 ││ │學五年級│ │自B女之身後環抱B女，並隔│ ││ │） │ │著上衣撫摸B女之胸部，以 │ ││ │ │ │此方式對B女為猥褻之行為1│ ││ │ │ │次。 │ │├─┼────┼──────┼────────────┼────────────┤│4 │96年2月 │臺東縣池上鄉│利用B女至其住處借CD之機 │林明雄對於未滿十四歲之女││ │至6月間 │富興村水墜44│會，基於對未滿14歲之女子│子為性交，處有期徒刑叁年││ │某假日（│號林明雄住處│為性交之故意，要求B女躺 │肆月。 ││ │B女小學 │之客廳 │在沙發上，並於未違反B女 │ ││ │六年級下│ │意願之情形下，先脫去B女 │ ││ │學期）上│ │之內外褲後，再將其性器進│ ││ │午 │ │入B女之性器，以此方式對B│ ││ │ │ │女性交1次。 │ │├─┼────┼──────┼────────────┼────────────┤│5 │96年9月 │臺東縣池上鄉│利用B女至其住處幫忙家事 │林明雄對於未滿十四歲之女││ │至97年1 │富興村水墜44│之機會，基於對未滿14歲之│子為猥褻之行為，處有期徒││ │月間某日│號林明雄住處│女子為猥褻行為之故意，要│刑拾月。 ││ │（B女國 │之客廳 │求B女隨其至左開地點，並 │ ││ │中一年級│ │於未違反B女意願之情形下 │ ││ │上學期）│ │，先隔著上衣撫摸B女之胸 │ ││ │下午 │ │部，再伸入B女之上衣及內 │ ││ │ │ │衣撫摸B女之胸部，以此方 │ ││ │ │ │式對B女為猥褻之行為1次。│ │├─┼────┼──────┼────────────┼────────────┤│6 │97年7月 │臺東縣池上鄉│利用B女至其住處慶生之機 │林明雄對於未滿十四歲之女││ │23日（B │富興村水墜44│會，基於對未滿14歲之女子│子為性交，處有期徒刑叁年││ │女國中一│號林明雄住處│為性交之故意，於未違反B │肆月。 ││ │年級暑假│之客廳 │女意願之情形下，脫去B女 │ ││ │）下午 │ │之內外褲後，將其性器進入│ ││ │ │ │B女之性器，以此方式對B女│ ││ │ │ │性交1次。 │ │├─┼────┼──────┼────────────┼────────────┤│7 │97年9月 │臺東縣池上鄉│要求B女隨其至左開地點， │林明雄對於未滿十四歲之女││ │至98年1 │富興村水墜62│基於對未滿14歲之女子為性│子為性交，處有期徒刑叁年││ │月間某日│之5號富興社 │交之故意，於未違反B女意 │肆月。 ││ │（B女國 │區活動中心2 │願之情形下，脫下B女之內 │ ││ │中二年級│樓倉庫 │外褲後，將其性器進入B 女│ ││ │上學期）│ │之性器，以此方式對B女性 │ ││ │下午 │ │交1次 │ │├─┼────┼──────┼────────────┼────────────┤│8 │98年8月 │臺東縣池上鄉│與B女一同至左開地點，基 │林明雄對於未滿十四歲之女││ │15日（B │富興村水墜62│於對未滿14歲之女子為性交│子為性交，處有期徒刑叁年││ │女國中二│之5號富興社 │之故意，於未違反B女意願 │肆月。 ││ │年級下學│區活動中心2 │之情形下，脫下B女之內外 │ ││ │期）下午│樓倉庫 │褲後，將其性器進入B女之 │ ││ │3-4時許 │ │性器，以此方式對B女性交1│ ││ │ │ │次 │ │└─┴────┴──────┴────────────┴────────────┘