臺灣臺東地方法院刑事判決 101年度簡上字第18號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 羅進坤
蔡麗雲上 一 人選任辯護人 李泰宏律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服中華民國101年6月4日本院101年度東簡字第161號第一審刑事簡易判決，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原判決以被告羅進坤所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪，被告蔡麗雲所為，係犯同法第239條後段之相姦罪，並被告蔡麗雲係於有偵查犯罪職權公務員未發覺犯罪前，自首本件相姦之犯行，而接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑；適用刑法第239條、第62條前段、第41條第1項前段，量處被告羅進坤有期徒刑貳月、被告蔡麗雲有期徒刑壹月，如易科罰金，均以新臺幣一仟元折算一日，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原判決記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：茲據告訴人楊秋滿具狀請求上訴，以原審未傳喚告訴人，予以提出附帶民事之權利，並輕縱被告2人，且被告蔡麗雲應無自首之適用，經核閱後尚非顯無理由，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法；又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項；量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，此有最高法院99年度台上字第701號判決可供參考。查本案原審就其刑之裁量，已審酌被告2人之智識程度（被告羅進坤為國中畢業、被告蔡麗雲為高中職畢業之學歷）、素行（前均無因犯罪經法院論罪科刑之前科紀錄，臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽）、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，以及犯後坦承犯行之態度、迄未與告訴人達成和解等一切情狀，已以行為人之責任為基礎，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用之情形。次按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當；如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別，此有最高法院96年台上字第3351號判決意旨參照。查本件係告訴人楊秋滿報警後，於101年3月8日23時50分許在被告蔡麗雲上開居處查獲被告2人赤裸下半身同床共眠後，經員警卓中啟詢問時，告訴人楊秋滿僅泛稱被告2人通、相姦之期間約3至4個月，而被告蔡麗雲則主動坦承有於101年3月2日夜間，在相同地點與被告羅進坤相姦之犯罪事實，此觀告訴人楊秋滿及被告蔡麗雲之警詢筆錄至明，堪認員警對於本件犯罪事實，尚無確切之證據，充其量僅有主觀之懷疑而已。從而，揆諸前揭判決意旨，足認被告蔡麗雲係於有偵查犯罪職權公務員未發覺犯罪前，自首本件相姦之犯行，而接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。復參本院於101年7月26日行準備程序，並詢問告訴人楊秋滿對本案之意見、是否原諒被告2人，亦予告訴人提起附帶民事訴訟之權利。是檢察官以原審未與告訴人表達意見、量刑過輕及被告蔡麗雲無自首適用而提起上訴，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪政和到庭執行職務中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
刑事第三庭 審判長 法 官 馬培基
法 官 蔡立群法 官 楊惠如以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 姚佳華中 華 民 國 101 年 9 月 5 日