臺灣臺東地方法院刑事判決 102年度簡上字第31號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 黃文光
鄭硯駿黃鈺閔凡江謝宗益詹惠婷林盷萱上列上訴人因被告等賭博案件，不服本院102 年度簡字第28號民國102年8月30日第一審簡易處刑判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第1577號，本院原通常程序案號：102年度易字第27號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件如後述所引被告黃文光、鄭硯駿、黃鈺閔、凡江、謝宗益、詹惠婷、林盷萱等七人（下稱黃文光等七人，互對其餘被告六人）及其等以外之人於審判外陳述，檢察官及被告七人對該等證據之證據能力，均同意作為審判庭調查證據使用（參本院簡上卷第95、144 頁），迄本案辯論終結前，均未提出異議，本院審酌該等證據之作成亦無何不法或不當之情況，且與本案待證事項相關，適於作為證據，認均具有證據能力。
二、本件經本院審理結果，以第一審判決認為被告黃文光等七人均共同犯一般賭博罪，各處被告黃文光罰金新台幣（下同）八千元、其他被告六人各罰金六千元；罰金如易服勞役，均以新台幣一千元折算一日之諭知，認事用法，核無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書（含起訴書）證據及理由之記載。
三、本件檢察官上訴意旨略以：㈠被告黃文光等七人，並非單純與賭客對賭而已，該電玩店內
之電動賭博機具，係由黃文光等七人掌控，其輸贏及賠率均可由黃文光等七人操作調整，且該電玩店所憑以營生獲利者，均靠調整賭博機具之輸贏倍率，亦即賭客之輸贏，完全操縱被告等七人手中，所以店家會獲利是必然。準此，輸贏獲利既然已成定局，就不是靠偶然之事實決定勝負，則被告七人設置電動賭博機具開門營業，自始即處於必然獲利之狀態，因此，被告黃文光等七人所為，應適用刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪名，而非僅犯同法第266條第1項前段之一般賭博罪而已。
㈡其次，電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機
具為已足，舉凡所擺設遊戲機具現場之管理、供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初，即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非單純射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台並提供場所擺放，仍能獲利自明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所行為，亦同時具有營利之意圖。行為人未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營利事業登記證，即擅自在其經營商店設置電子遊戲機供人把玩並兌換金錢，自有營利之意圖，所為係觸犯刑法第266條第1項前段之於公眾得出入場所賭博罪、第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，未依同條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，而犯同條例第22條之罪，係想像競合之關係，應從一重之意圖營利供給賭博場所罪處斷，而實務上亦多有論以刑法第268條之圖利聚眾賭博罪者。是本件被告七人所為賭博行為，原判決僅論以一般賭博罪，未論及刑法第268 條之意圖營利提供賭博場所罪、聚眾賭博罪，認事用法，尚有未洽等語。
四、本院得心證之理由：㈠按刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾
賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，已經立法通過、總統公布，而於95年7月1日廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同立法例參刑法第231 條妨害風化罪）。刑法第268 條規定之意圖營利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；而同條之意圖營利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，若繫於射倖性質，則非刑法第268 條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪或意圖營利聚眾賭博罪之構成要件。至於供賭博之機具本身是否具有較高之獲勝機率，除程式設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有此情形），而該機具縱使經由IC板程式設計，為經營者預留一定之得勝機率，即經營者得勝之或然率較高，但仍具有賭博射倖性之特徵，經營者於與賭客對賭仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即經營者賭博時並非一定有利可圖）。換言之，即便店家擺設電動賭博機具供人投幣賭博，店家之勝率依IC板程式設計縱為較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定（亦即在對賭當下，店家並非絕對獲勝，其中仍有把玩技術與策略在），其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，尚難因長久機率累積之結果，該賭博性電子遊戲機必然贏錢，即認經營者應構成刑法第268 條之罪責；亦不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該人構成刑法第268條之罪。
㈡次按，向來審判實務多認為，因輸贏之機率不確定，應僅構
成刑法第266條第1項前段普通賭博罪或刑法第267條之常業賭博罪（參司法院（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議），此項見解，縱於新法修正後，仍未改變（參臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號結論）。再刑法之意圖營利供給賭博場所罪，除行為人主觀上之營利意圖外，其營利之來源必與供給賭博場所罪之客觀構成要件行為相結合，始克相當之；即單純因供給賭博場所而牟利，例如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費、服務費等名目為之，倘獲利之來源取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍未定，自非該當刑法第268 條意圖營利之構成要件（參臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第641號、100 年度上易字第127號等判決；高雄分院95年度上易字第798號、96年度上易字第12號、96年度上易字第282 號、98年度上易字第225號、98年度上易字第204號等判決意旨）。㈢再本件被告黃文光係在臺東縣臺東市○○里○○路○○○號1樓
，經營「真滿意電子遊戲場業」（登記負責人為其配偶陳玫芳），並僱用其他被告鄭硯駿等六人，推由鄭硯駿擔任店長、管帳，其他被告擔任開分員，負責兌換代幣、開分、寄點卡、洗分、櫃檯、打掃、在店外檳榔攤兌換現金等情，業據被告黃文光等七人（互對其他被告部分）、證人即賭客陳啟賢於警詢、偵訊之證述在卷可稽（參警卷第2至4、7至10 、14至16、19至21、24至26、30、31、34、40至42、46、47頁；偵卷第64至66、70至80頁），參核相符，並有臺東縣政府「真滿意電子遊戲場業」營業級別證（限制級）、商業登記抄本各1份在卷足佐（參警卷第105、106 頁）。是檢察官上訴意旨認「行為人未依電子遊戲場業管理條例之規定，辦理營利事業登記證，即擅自在其經營商店設置電子遊戲機供人把玩並兌換金錢，自有營利之意圖」云云，其論理之前提事實，核與本案卷證內容有悖，容有未洽。
㈣又被告黃文光等七人所經營、工作之上開電子遊戲場業，既
已辦理商業及營業登記，自容許一般消費者入店內把玩，而非未辦理電子遊戲場業登記之無照營業可比，自無從論以聚眾賭博、提供場所賭博之營利意圖。再本件進入上開電子遊戲場店內消費客人，如欲把玩上開電子遊戲機具，兌換代幣開分後，逕自投入代幣即可，無須另付鐘點費、場地費、遊樂費、服務費等或其他名目之費用，業據其等於警、偵、審供承一致，復有查獲該遊戲場之營業店面、內部陳設、電子遊戲機台擺設等明細表、照片各59張、80張附卷可考（參警卷第71至95頁），足見，上址係被告七人正當經營電子遊戲場業之處所，遊戲機具僅如個人手足延伸，藉此方式同時與不特定多數人對賭而已。從而，被告七人顯係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定賭客賭博財物，並以電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告七人本身即具賭者之身分，屬普通賭博罪之對向犯（刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，非屬對向犯），並非另以「提供賭博場所」或「聚眾賭博」行為，獲取具體之利益或對價，自與刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪之構成要件不合。
㈤另縱令電子遊戲機之程式於設計之初，即已隱含該遊戲機具
有較高獲勝機率，仍不失賭博射倖性之特徵，能否取得賭客投入賭資，猶未可知，否則，即無任何消費者願意上門把玩，且被告其中一人於店外檳榔攤附近交付賭贏者現金，亦顯示固然非每位消費者均得獲利，亦非必然虧輸而無從賭贏兌換現金，是以檢察官前開上訴理由之推論過於極端化，而違背商業經營之社會事理。況且，上開電子遊戲場業派人於店外交付賭輸之現金，僅在逃避員警之追緝，以維持店內其他消費者之營業秩序，此衡與一般意圖營利供給賭博場所者另行收取鐘點費、場地費、遊樂費、服務費等其他費用者相異。是本件尚無積極證據足資證明被告黃文光等七人必定有何獲利，亦難遽認其有何營利意圖，自無從以刑法第268 條之罪相繩。此外，復無其他積極證據足以證明被告黃文光等七人有從中收取任何場地費或抽頭費等以圖利，自不能遽論以刑法第268 條加重賭博罪。且若此部分構成犯罪，與原審經論罪（一般賭博罪）部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，均不另為無罪之諭知，業經原審判決敘明。
㈥綜上所述，本件檢察官執上開理由，提起上訴，請求撤銷原
判決，改依刑法第268 條之意圖營利提供賭博場所罪、聚眾賭博罪論處，為無理由，應予駁回。
五、末按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373 條定有明文，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第454條第2項、第364條、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官楊凱婷到庭執行職務中 華 民 國 102 年 12 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 李昆南
法 官 郭世顏法 官 陳盈螢以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 蘇瑩琪中 華 民 國 102 年 12 月 16 日