臺灣臺東地方法院刑事判決 102年度訴字第96號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 劉志傑上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（102年度偵緝字第68號），本院認不得以簡易判決處刑（102年度東簡字第156號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文劉志傑無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉志傑係後備軍人，明知其因案停役，於停役原因消滅後，隨時有接獲回役應召之可能，竟意圖避免臨時召集，實際上未居住在臺東縣臺東市○○路○段○○○巷○ 號之住處，卻未將戶籍遷出，亦未依規定申報實際住所，致使臺東縣後備指揮部所發，編列其為101-20號回役臨時召集之應召員，指定應於民國101年11月12日8時前往陸軍第八軍團報到之臨時召集令無法送達，而逃避兵役召集；因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1項第3款之妨害召集處理罪嫌，應依同條例第5條規定科刑等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例可資參照）。
三、證據能力部分：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本判決以下認定被告無罪所引用之證據，部分證據雖屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，惟依上開判決意旨，本院就其等之證據能力自毋庸論述說明，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之妨害召集處理罪嫌，應依同條例第5條規定科刑，無非係以：㈠被告之供述（偵緝卷第18、43頁）、㈡臺東縣後備指揮部教點召歷史資料、臺東縣後備指揮部查詢作業、陸軍第八軍團一０一年十一月份臨召回役人員報到名冊、臨時召集令、臺東縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未依戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、送達照片4 張、召集令交付情形紀錄表、臺東縣後備指揮部101 年11月份臨時召集未到人員入（出）境、入（出）監查詢彙整表（移送卷第4至5、7至14頁）為其論據。
五、訊據被告固坦承伊於本案臨時召集令送達時，未居住於戶籍地，亦未依規定申報，致使臨時召集令無法送達等事實，惟堅詞否認有何妨害兵役犯行，辯稱：㈠伊自幼被養父劉順芳、養母范玉蓮收養後，即遷入養父住處即臺東縣臺東市○○路○段○○○號，嗣養父於91年12月間過世，養母因有中度智能障礙，被送到花蓮玉里療養院，只剩伊一人仍住在戶籍地；伊自93年起開始出外工作，因為大部分時間都待在外縣市，太久沒有回去住，戶籍地的房子就被斷水斷電、無法住人了。㈡伊於96年間因案停役，自96年9月出監至今共經歷4次臨時召集，伊第一次因為在監沒去應召（按：業經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第2441號為不起訴處分確定），第二次有拿到召集令但因迷路未能及時報到（按：業經同署檢察官以98年度偵字第941 號為不起訴處分確定），第三次因沒有住在戶籍地，未收到召集令而未應召，被法院判有期徒刑3 個月（按：即本院100年度東簡字第367號判決），第4 次就是本案；在第三次妨害兵役案件之偵訊過程中（100年9月），檢察官雖有通融二週給伊辦理遷移戶籍事宜，惟伊並沒有親友，父親生前好友即大伯陳連生也不同意讓伊遷入，而沒有遷成功；後來101年9月23日服完上開徒刑3個月出來，伊又去拜託大伯讓伊遷戶籍仍被拒絕，所以本案召集令送達時伊才會又沒收到；直到本案偵訊期間，伊再次拜託大伯，大伯才給伊機會把戶籍遷入。伊一開始不知道如何遷戶籍，後來雖然知道了，但找不到親友同意伊遷入，所以戶籍地一直沒有變更，因而沒有收到臨時召集令而未按時應召，並無避免召集之意圖等語。
六、經查：被告係於現役期間因案停役之後備軍人，於96年9 月12日徒刑執行完畢出監、停役原因消滅；被告原設籍於臺東縣臺東市○○路○段○○○巷○號，然於101年間即本案臨時召集令送達時未居住於上開戶籍地，亦未依規定申報，致臺東縣警察局臺東分局中興派出所警員於101年11月6日將上開召集令送達至戶籍地時，因無人收受而無法交付，被告因而不知悉臨召訊息，而未按期於101 年11月12日至指定地點報到應召，迄本案偵查期間之102 年6月4日方將戶籍地搬遷至臺東縣臺東市○○路○段○○○號戶長即其父親生前親友陳連生戶內等節，為被告所不爭執，並有臺東縣臺東市○○路○段○○○號、同市○○路○段○○○巷○號之全戶戶籍資料查詢結果3紙（本院簡易卷第24至26頁）、被告遷徙紀錄查詢結果1 紙（本院訴字卷第28頁）、臺東縣後備指揮部教點召歷史資料、臺東縣後備指揮部查詢作業、臨時召集令、臺東縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未依戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、送達照片4 張及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件（移送卷第4至5、8 至12頁，本院簡易卷第5至8頁）可資佐證，此部分之客觀事實堪先認定。
七、公訴人雖以上開客觀事實，及被告於100 年間已因妨害兵役案件遭判決罪刑確定，且於前案偵訊時承辦檢察官即有告知被告須遷移戶籍，被告卻仍未為之，致再犯本案等情，認被告顯見有逃避召集之意圖等語，惟查：
㈠刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行
為之意思；其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項、或為減刑之要件、或為加重之要件，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年台上字第4798號判決參照）。比較91年6月26日修正前後之妨害兵役治罪條例第11條第1 項（即修正後第10條第1 項）規定之構成要件觀之，舊法規定：「後備軍人有左列行為之一者，處…」，修正後則增訂「意圖避免召集處理」之構成要件，其修正理由即在使本條項構成要件更加明確化，亦即明文規定行為人具有可罰性之前提，乃在於行為人有避免召集處理之主觀意圖。另同條第3 項雖規定：「後備軍人犯第1 項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第5條或第6條科刑」，亦即將行為人之主觀意圖予以擬制；惟揆諸該法條規定之文字，構成該法第10條第3 項之罪者，行為人應首先該當犯「第1項之罪」，其所處罰該等妨害兵役召集行為之重要基礎，均在於行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即唯有具備此項主觀特別違法要素，致行為人所為有危害於兵役召集時，方具有可罰性，尚不能以行為人對召集令無法送達具不確定故意，遽認行為人有妨害兵役召集之主觀意圖，此即司法院釋字第517號解釋文所揭示：「至妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」，及最高法院92年度台非字第404號判決所揭示：「妨害兵役治罪條例第十條第一項係以『後備軍人意圖避免召集處理』為主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據」意旨之所在。因此，被告遷移住處卻未依規定申報之客觀狀態雖係事實，然其是否出於避免召集處理之意圖，仍應有積極證據證明始得認定之。
㈡一般而言，役齡男子於服役退伍或停役原因消滅，而成為後
備軍人後，於一定時間內有隨時被召集之可能，因此，後備軍人倘居住處所遷移，應依規定申報，以免召集令無法送達；又實務上後備軍人倘居住處所遷移，沒有住在戶籍地，並無法申報其「所在地或居所地」以供聯絡召集，只能依後備軍人管理規則第15條所規定：「後備軍人如有異動事項，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記：一、同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記。二、由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記。…」，遷移戶籍地並且申報最新「戶籍地」以供召集，惟後備軍人對於此項申報義務，或因智識程度不佳、生活常識不足、生性消極、單純遺忘，而不知應為申報，或因家庭變故、躲債避仇，或生活困頓居無定所、賃居地戶長不同意遷入戶籍，或原戶籍地已無法居住，卻無法覓得新戶戶長同意遷入戶籍，或原戶籍地遭法院拍賣、拍定人申請原屋主強制遷出等原因，而於遷移居住處所時，無法同時辦理戶籍變更進而申報住居所遷移者，均有可能，並非明知有此申報義務卻未依規定申報，即可逕認其主觀上有避免召集處理之意圖。
㈢本案被告於100 年間因妨害兵役案件，經移送臺東地方法院
檢察署偵查，於該案偵查過程之100 年9月7日庭訊中，承辦檢察官業已告知被告須將戶籍地遷移至可供聯絡之處所，被告亦承諾給伊兩個禮拜時間嘗試遷移至大伯陳連生之戶籍內（見該案100年度偵緝字第172號卷第14頁，該次被告因記憶不清，陳報之陳連生地址有誤，見本院訴字卷第57頁），嗣被告因故仍未辦理遷移，檢察官乃將被告該次犯行聲請法院簡易判決處刑，經本院以100年度東簡字第367號判決判處有期徒刑3月確定，嗣被告於101年6月24日入監服刑，於101年
9 月23日執行完畢出監等情，業經本院依職權調取上開刑案卷宗核閱屬實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，依此，衡情被告至少於101年9月23日出監時已知悉倘未住在戶籍地，致無法收受召集通知而未於指定時、地應召，將會構成妨害兵役罪刑，固堪認定。
㈣惟誠如前述，每位民眾之智識程度、生活經驗、身世背景皆
有不同，縱然知悉上開申報義務，卻因故未為申報之理由不一而足，非必然具有避免召集之意圖。本案被告出生不久即經養父劉順芳、養母范玉蓮收養，嗣於91年12月間即被告約20歲時養父劉順芳過世，養母因身體健康因素經送往花蓮玉里醫院療養，被告自此長期獨居，並無其他親友，此有本院依職權調閱之被告全戶戶籍資料在卷可參（本院簡易卷第24至26頁）；之後被告離鄉外出工作，因求職條件不佳，為配合工作到處遷移，很少回到戶籍地，原戶籍地房屋因久無人居，門外雜草叢生，大量木板雜物堆置於出入口、難以進入，窗戶破裂、屋頂亦有毀損，外觀看來荒蕪、頹圮，已不堪使用，此亦有員警送達召集令時拍攝之被告戶籍地照片可資佐證（警卷第11頁），足見被告並非擅自無故離開戶籍地，而係因為身世坎坷，家庭變故，需外出四處工作，原戶籍地房屋已無法居住緣故。
㈤前案承辦檢察官惟恐被告以後再次觸犯妨害兵役犯行，雖曾
告知被告須將戶籍地遷移至可供聯絡之處所，惟戶籍登記內容包括個人身分、居住地點、遷移紀錄、父母子女、婚姻狀態、婚生收養等資訊，戶長倘同意他人遷入，其自身家庭成員之上開資料將因與遷入者登記同戶而相互揭露，而影響自己之隱私秘密；另戶長於法律上除有依照戶籍法規定之通報、申報義務或協同登記義務外，於事實上亦經常需要幫忙遷入者代收政府機關文書（例如法院文書、兵役文書、交通罰單）、公營事業、銀行機構來往文書、私人來往信件，倘被質疑係為特定目的遷入（例如選舉期間為支持特定候選人而遷移戶口），甚至有可能涉及刑事調查等官非，因此若非與自己具有密切血緣關係之親戚，或具有特別信賴關係之至交好友，一般民眾通常不會容許他人隨意遷入戶內，徒增自己困擾。本案被告與目前戶籍地之戶長陳連生並無血緣關係，陳連生僅係與被告父親同鄉，共同遷徙來台之榮民，除據被告供陳在卷外（本院訴字卷第58頁），並有陳連生戶籍資料在卷可參（本院東簡卷第24頁），因此被告抗辯其於前案檢察官囑咐遷移戶籍時，或於101年9月23日執行前案徒刑三月完畢出監後，均曾向陳連生請求遷入戶籍遭拒，應合於經驗法則而為可信。再者，觀諸被告因前案服刑後之出監日期（101年9月23日）迄本案中臨時召集令送達之日（101年11月6日），期間甚短相隔不到二月，依被告當時甫服刑出獄，居住處所、經濟來源均尚未穩定之生活狀態，及求職條件不佳、並無任何親友奧援之個人背景，能於短暫期間覓得願意讓其遷入戶籍，並同意至戶政單位完成遷移戶籍等行政程序之人，實難期待，因此被告抗辯其當時是因為找不到新戶遷移戶籍，並非為逃避兵役等語，應屬有據。復參以：被告於本案偵查期間之102年4月24日，經本案承辦檢察官再次告知須至戶政機關辦理遷移戶籍一事後，被告不想屢次因此事遭到刑事追訴，乃再次前往拜託大伯陳連生允其遷入戶籍，經多方懇求後，終取得陳連生同意，而能於102 年6月4日辦理戶籍遷移完成（卷附陳連生前開全戶戶籍謄本參照），顯見被告倘若未遭遇阻礙，確實會勉力完成遷戶程序，無刻意拖延以求逃避兵役之情形，益徵其前開所言非虛。
八、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足以說服本院確信被告主觀上確有避免召集之意圖，致使無從形成有罪之確信，依罪證有疑利於被告之證據法則，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第452 條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃天儀到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡 川 富
法 官 蔡 立 群法 官 黃 瀞 儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 彥 勳中 華 民 國 103 年 4 月 15 日