臺灣臺東地方法院刑事判決 103年度簡上字第1號上 訴 人即 被 告 徐達桂
張沔上列被告因違反漁業法案件，不服本院中華民國102年12月3日102年度東簡字第243號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：102年度偵字第1605號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐達桂、張沔均無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告徐達桂、張沔均明知為確保臺東縣海域漁業資源及漁場環境，珊瑚為臺東縣政府於民國87年11月9日公告禁止在臺東縣轄區內自高潮線以深至距岸12浬以內(含綠島、蘭嶼)海域採捕，其等共同基於採捕珊瑚之犯意聯絡，自102年8月7日上午10時至中午12時20分止，在臺東縣成功鎮基翬潮間帶海域，身著潛水裝備，徒手採捕腎形真葉珊瑚共5株。嗣於同日中午12時35分許，被告2人正欲將上開5株腎形真葉珊瑚放入其等所攜帶之塑膠桶時，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局第八二岸巡大隊人員在同鎮○○○區○○○○道距岸約50公尺之岸際，當場查獲，並扣得腎形真葉珊瑚5株、徐達桂所有之潛水防寒衣1件、蛙鞋1雙、防滑鞋1雙、潛水鏡1具、福利控制背心1件、潛水用接頭1個、氧氣瓶1罐、塑膠桶1個，及張沔所有之潛水防寒衣1件、蛙鞋1雙、防滑鞋1雙、潛水鏡1具、福利控制背心1件、潛水用接頭1個、氧氣瓶1罐，因認被告2人共同涉犯違反臺東縣政府依漁業法第44條第1項第1款所為之水產動物珊瑚採捕禁止公告，而觸犯修正前同法第60條第2項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯違反臺東縣政府依漁業法第44條第1項第1款所為之水產動物珊瑚採捕禁止公告，而觸犯修正前同法第60條第2項之罪嫌，無非係以被告徐達桂、張沔2人於警詢、偵查中之供述、行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局第八二岸巡大隊（下稱第八二岸巡大隊）搜索及扣押筆錄、第八二岸巡大隊扣押物品目錄表各2份、臺東縣政府87年11月9日府農漁字第120560號公告影本、臺東縣政府農業處漁業科出具之證明書、現場空照圖各1份、現場照片17張及證物照片28張在卷可參及扣案腎形真葉珊瑚5只、徐達桂所有之潛水防寒衣1件、蛙鞋1雙、防滑鞋1雙、潛水鏡1具、福利控制背心1件、潛水用接頭1個、氧氣瓶1罐、塑膠桶1個及張沔所有之潛水防寒衣1件、蛙鞋1雙、防滑鞋1雙、潛水鏡1具、福利控制背心1件、潛水用接頭1個、氧氣瓶1罐等為其論據。
四、訊據被告徐達桂、張沔2人固不否認有於上開時、地潛水並採捕珊瑚，惟堅決否認有何違反臺東縣政府依漁業法第44條第1項第1款所為之水產動物珊瑚採捕禁止公告，而觸犯修正前同法第60條第2項之犯行，被告辯稱：我和徐達桂是在新北市的潛水同好，我與徐達桂都有養殖海水魚，因為那些腎形真頁珊瑚在臺北的水族館有在賣，我不知道不能在該處採珊瑚，是到逮捕我們的人員給我們看公文才知道不能在該處採珊瑚，我原是想採珊瑚放在自己的水族缸裡養。這是我第1次來臺東潛水，之前沒有來過，這次是因為網路上看到同好的分享，所以才來臺東潛水等語；被告徐達桂則辯稱：這是我第1次來臺東潛水，之前沒有來過，是因為看到網路上潛水同好分享，所以才來臺東潛水，潛水時看到珊瑚很漂亮，剛好有在養海水魚，所以想說採一些回家養。我不知道臺東這邊有禁止採捕珊瑚，如果知道就不會採等語。經查：
㈠刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時
之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。查被告行為後，漁業法第60條第1項業經修正，並經總統於102年8月21日，以華總一義字第00000000000號令公布，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3日即102年8月23日起發生效力，該條文原規定：「違反第48條第1項各款規定之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣15萬元以下罰金。」，修正後全文為：「違反第48條第1項各款規定之一者，處1年以上5年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣15萬元以下罰金。」，此次修正業將漁業法第60條第1項之法定刑度提高，是本件被告2人據以判斷有無違法之標準，應以其等有無違反臺東縣政府依漁業法第44條第1項第1款所為之水產動物珊瑚採捕禁止公告，而觸犯修正前同法第60條第2項之規定為斷，合先敘明。
㈡刑事法律中有所謂「空白刑法」（又稱空白刑罰法規），諸
如刑法第192條第1項規定「違背關於預防傳染病所公布之檢查或進口之法令者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」、懲治走私條例第2條第1項規定「私運管制物品出口、進口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金」，此等條款僅定有罪名與法律效果，將部分犯罪構成要件中之禁止內容，委之於其他法律或行政命令、規章。此開空白刑法條款中之行政命令、規章，雖非立法權之直接運作所制定之刑事法律，但係經立法機關授權行政機關之委任立法，因此尚無礙於刑法第一條所揭櫫罪刑法定主義之要求。觀諸漁業法第44條第1款規定「主管機關為資源管理及漁業結構調整，得以公告規定水產動植物之採捕或處理之限制或禁止之事項」，違反主管機關依此經立法機關授權所為之「公告事項」者，應依同法第60條第2項之規定論處，此等經授權公告之限制或禁止事項，即屬空白刑法之補充規範，違反此等補充規範者，自具有構成要件該當性及違法性。查臺東縣轄區內自高潮線以深至距岸12浬以內（含綠島、蘭嶼）海域不得採捕珊瑚（含珊瑚礁），此據臺東縣政府於87年11月9日公告明確，並有臺東縣政府87年11月9日府農漁字第120560號公告文1份附卷可按（警卷頁31）。又犯罪依其是否以犯罪構成要件結果之發生為必要，有舉動犯及結果犯之分，前者祇須有一定之身體動靜，一經著手於犯罪構成要件行為之實行，犯罪即為成立，不問有無行為結果之發生，法均一律處罰，並無犯罪既、未遂之別；後者則以結果之發生為必要，區分犯罪之既、未遂，方有實益。揆諸前開漁業法之規定及臺東縣政府之公告事項「臺東縣轄區內自高潮線以深至距岸12浬以內（含綠島、蘭嶼）海域不得採捕珊瑚（含珊瑚礁）」，無論自文義解釋、論理解釋，或從及立法意旨以觀，本條係處罰舉動犯之立法甚明，揆此，行為人一經著手於在臺東縣轄區內自高潮線以深至距岸12浬以內（含綠島、蘭嶼）海域採捕珊瑚（含珊瑚礁）行為之實行，即屬違反臺東縣政府依漁業法第44條第1項第1款所為之水產動物珊瑚採捕禁止公告，而觸犯修正前同法第60條第2項之禁止規範。
㈢本件被告徐達桂、張沔自102年8月7日上午10時至中午12時2
0分止，在臺東縣成功鎮基翬潮間帶海域，身著潛水裝備，徒手採捕腎形真葉珊瑚共5株。嗣於同日中午12時35分許，被告2人正欲將上開5株腎形真葉珊瑚放入其等所攜帶之塑膠桶時，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局第八二岸巡大隊人員在同鎮○○○區○○○○道距岸約50公尺之岸際，當場查獲，並扣得腎形真葉珊瑚5株、徐達桂所有之潛水防寒衣1件、蛙鞋1雙、防滑鞋1雙、潛水鏡1具、福利控制背心1件、潛水用接頭1個、氧氣瓶1罐、塑膠桶1個，及張沔所有之潛水防寒衣1件、蛙鞋1雙、防滑鞋1雙、潛水鏡1具、福利控制背心1件、潛水用接頭1個、氧氣瓶1罐等節，業經被告2人於警詢、偵訊時分別自承在卷（警卷頁9至10、11至12，偵卷頁19至22），並有東部地區巡防局第八二岸巡大隊102年8月7日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（原審卷頁27至34）、臺東縣政府農業處漁業科102年8月7日函（警卷頁32）、基翬海邊自行車步道現場空照圖（警卷頁33）、東部地區巡防局岸巡第八二大隊值班室電話紀錄（警卷頁43）、珊瑚介紹資料（偵卷頁25及其背面）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局第八二岸巡大隊102年11月13日東八二字第0000000000號函及其附件東部地區巡防局第八二岸巡大隊士官長盧文偉102年11月13日職務報告（原審卷頁11至12背面）、及蒐證照片45張（警卷頁34至42、偵卷頁26至40）等附卷可稽，及腎形真葉珊瑚共5株扣案可資佐證，是被告2人於上開時、地，確實有在臺東縣成功鎮基翬潮間帶海域（為臺東縣轄區內自高潮線以深至距岸12浬以內海域）採捕珊瑚之事實，應堪認定。
㈣犯罪之所以應加處罰，在因其有反社會性，即違反社會規範
，足以破壞人類生活之安寧秩序，是犯罪乃有責任能力人，於無違法阻卻原因時，基於故意或過失，所為之侵害法益，應受刑罰制裁之不法行為。又所謂基於故意或過失之行為，必行為人於為特定行為之際必有蘊含惡性之主觀心理狀態，然後構成犯罪，此主觀心理狀態即係故意或過失。再按犯罪之成立要件，按其性質分類，可分為客觀要件與主觀要件，在犯罪之客觀構成要件上，又可分為構成要件之相當性及行為之違法性；而犯罪之主觀要件即係關於行為人本身，須該行為人在法律上有對其行為負擔刑事責任之資格之責任能力外，更須其行為出於其內心之犯罪惡意之責任條件，即故意或過失。行為之是否違法，應依行為之客觀事實而為判斷，亦即就其行為相當構成要件之客觀犯罪事實而為判斷，此與犯罪之故意之犯罪成立之責任要件，係屬二個問題。故違法性之判定祇以該當於法定構成犯罪事實之行為為主要對象，與責任之判定，必須深入行為者人格之內部而考求其應受非難之狀態顯有區別。復按犯罪之構成，在客觀上不外行為之侵害性與違法性，行為者認識自己之行為違法侵害法益，猶不顧而為之，則其內心即有惡性之表現，成立故意。是對於構成犯罪事實之認識，原則言之，除須有⑴對於客觀犯罪事實之認識、⑵對於犯罪事實全部之認識、⑶須認識行為之客觀侵害性外，尚須⑷認識行為之客觀違法性，亦即知其所為之無價值而有違法之感之「違法認識」（或違法意識）；換言之，即行為人須有違反法律之一般認識，或至少知其所為缺乏法律上正當性。是故意之成立，固須行為人有違法之認識，但於刑罰法規則無認識之必要，亦即行為在法規上是否處罰，以及相當於何種處罰之規定，行為人對之縱無認識，均於故意之存在無影響。蓋法規之不知與違法性之不知，非必同一。進步言之，違法性之認識，乃指對於「違反一般規範或條理之違法性之意識」，而非對刑罰法規本身或可罰性之「法規違反之認識」。刑法第16條規定，「不得因不知法律而免除刑事責任」，是故意之成立，不須行為人對其行為於刑罰法規有處罰認識之必要，更可知悉。故對於法規之知或不知，不影響故意之成立。但非謂故意之成立，連違反一般規範之意識亦無必要。
㈤本件被告2人於上開時、地，確實有在臺東縣成功鎮基翬潮
間帶海域（為臺東縣轄區內自高潮線以深至距岸12浬以內海域）採捕珊瑚之事實，應堪認定，已如上述。而被告2人均辯稱：其等第一次來臺東潛水，不知道有禁止於該處採捕珊瑚之限制等語，則本件應審酌者為：被告2人在臺東縣轄區內自高潮線以深至距岸12浬以內海域採捕珊瑚，在其主觀犯意上，是否於採捕該5株腎形真葉珊瑚行為之際有蘊含惡性而有反社會性之違反社會規範，足以破壞人類生活之安寧秩序之主觀心理狀態。是對於該責任之判定，必須深入行為者人格之內部而考求其應受非難之狀態，故倘被告2人認識自己之行為違法侵害法益，猶不顧而為之，則其內心即有惡性之表現，亦即有違法意識，自有犯罪故意；否則，即無可非難性，而無犯罪故意。茲分別敘述如下：
1.被告2人於警詢、偵訊及本院審理時，均陳稱：我們是新北市的潛水同好，案發時是第1次到臺東潛水，我們並不知道該處禁止採捕珊瑚等語。查本件被告徐達桂於案發時之住居所均為新北市○○鄉○○街○○巷○號之○，被告張沔住所為新北市○○區○○路○○巷○弄○號，居所為臺中市○區○○街○○號○樓，故被告2人均未在臺東縣居住，有其等之警詢筆錄受詢問人欄住居所地址資料及身分證影本各1份在卷可查（警卷頁9、11、13、14），是以被告2人所稱其等不知臺東縣政府公告禁止採捕珊瑚等語，即有可能。
2.經本院依被告等人之聲請前往現場勘驗結果：「自新港安檢所（地址：臺東縣○○鎮○○路○○○○號）至本案查獲地點即臺東縣○○○區○○○○道距岸約50公尺之岸際，沿途均未見禁止採捕珊瑚之公告。被告徐達桂前於103年5月14日準備程序時陳稱：其朋友於今年春節前往三仙台遊玩時，看見該處設有禁止採捕珊瑚之公告，其朋友所指新設立禁止採捕珊瑚公告之地點，並非本件被告2人採捕珊瑚之地點」等情，有本院勘驗筆錄及附現場照片7張可按（本院卷頁70至78），且有行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局地八二岸巡大隊103年4月19日東八二字第0000000000號函（本院卷頁47）、交通部觀光局東部海岸國家風景區管理處103年7月11日觀海管字第0000000000號函（本院卷頁82）、臺東縣政府103年7月11日府農漁字第0000000000號函（本院卷頁83）等在卷可查，足見案發地點即本件被告採捕珊瑚地點，並無設立相關禁止採捕之公告標示乙節，堪以認定。從而非臺東縣居民前往上開案發地點潛水、遊覽時，能否知悉該處禁止採捕珊瑚，即屬有疑。則被告2人於上開時、地採捕珊瑚時，是否知悉臺東縣政府已公告禁止於該處採捕珊瑚，為其等知悉後仍欲違法採捕珊瑚？就此部分，被告2人均否認知悉該處禁止採捕珊瑚，而公訴檢察官又無其他證據證明被告2人就此部分已經知悉而仍欲違法採捕珊瑚，是尚難僅以被告2人於該處潛水並採捕珊瑚行為，即遽認其等明知該處禁止採捕珊瑚，而仍欲非法採捕之。是被告2人於本院審理時辯稱：不知臺東有禁止採捕珊瑚之公告，亦不知該處禁止採捕珊瑚，無犯罪故意等語，應堪採信。
3.刑法第16條雖規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」，然犯罪主觀構成要件即故意之成立，與行為人是否知悉刑罰法規本身或可罰性之認識係屬不同之二事，已如前述，本件既認為被告2人對於禁止在該處進行採補珊瑚並無主觀上違法認識之故意，則縱其客觀上在不得採捕珊瑚之海域內採捕珊瑚，其所為亦與犯罪之成立要件不合。
4.綜上所述，被告2人採捕珊瑚之行為，因欠缺違法認識而主觀上無犯罪故意。綜合上情，檢察官認被告2人涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有違反臺東縣政府依漁業法第44條第1項第1款所為之水產動物珊瑚採捕禁止公告，而觸犯修正前同法第60條第2項之罪之主觀犯意，自屬不能證明被告2人犯罪。原審未予詳查，遽對被告2人論罪科刑，尚有未合。被告2人上訴指摘原判決不當，為有理由，本院自應撤銷原判決，另為被告徐達桂、張沔2人無罪之諭知。
五、末按法院得為簡易判決處刑者，以所科之刑係宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；於檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判對，刑事訴訟法第449條第3項、第451條之1第4項但書第3款、第452條分別規定甚明。又地方法院合議庭認應為無罪之諭知者，依同法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年臺非字第21號判例可資參照）。
本件被告徐達桂、張沔既經本院認應為無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原審判決外，並應逕行改依第一審通常程序判決之，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第2項、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪政和到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 廖華君
法 官 楊忠霖法 官 吳俐臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 9 月 1 日
書記官 吳明學