臺灣臺東地方法院刑事判決 103年度易字第120號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 莫奇龍上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（102年度偵緝字第64號），本院認不得以簡易判決處刑（102年度東簡字第234號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文莫奇龍無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：莫奇龍係後備軍人，戶籍地及原住所均在臺東縣池上鄉○○村00鄰0000000號。莫奇龍在退伍後曾參加後備軍人之徵召教育訓練，亦知後備軍人隨時有接受國家動員徵集之義務及可能性，復因涉犯竊盜案件遭到通緝而恐遭查獲，即基於避免後備軍人召集處理之意圖，於民國92年間遷出原戶籍地後，無故不依規定申報，致臺東縣後備指揮部所發忠勤923005號，指定應於96年6月6日前往新武呂營區報到之教育召集令（召集令編號0032）無法合法送達予莫奇龍本人；因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1項第3款之妨害召集處理罪嫌，應依同條例第6 條規定科刑等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例可資參照）。
三、證據能力部分：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本判決以下認定被告無罪所引用之證據，部分證據雖屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，惟依上開判決意旨，本院就其等之證據能力自毋庸論述說明，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之妨害召集處理罪嫌，應依同條例第6條規定科刑，無非係以：ꆼ被告之供述（偵卷三第19至20、36頁）、ꆼ中華民國郵政交寄大宗掛號函件存根、中華民國郵政交寄大宗郵件回執、臺東縣後備指揮部96年度教育召集下令（郵遞）實施計畫表、臺東縣後備指揮部列管後備軍人行方不明、遷出未報移送法辦年籍表（偵卷一第4至7頁）為其論據。
五、訊據被告固坦承其於本案教育召集令送達時，未居住於戶籍地，亦未依規定申報，致未親自收受教育召集令而不知悉受召訊息，因此未按期至指定地點應召等事實，惟堅詞否認有何妨害兵役犯行，辯稱：ꆼ伊原係與父、母、姐、弟及祖父共6人共同居住在臺東縣○○鄉○○路○號，嗣於89年入伍前不久，搬家至臺東縣池上鄉文化218之1號，由於當時父母已離婚，姐姐已出嫁，所以只剩父親、弟弟、祖父及伊共4 人入住文化218之1號住處。伊退伍後不久即出外至西部工作，離家後的前4、5年間都沒跟家裡聯絡，之後才偶爾會打電話回家與父親聊天，但頻率不高，約莫是1、2月至半年左右會打電話回家1 次；伊自92年年底離家後，就沒再回臺東過，於94年起復因案遭通緝，故沒有把聯絡方式告訴家人，直至101年間父親生病住院，伊才回東部探視，之所以會在102年
4 月13日在臺東遭逮捕歸案，也是因為父親肺癌病危，伊從竹南頭份返家照顧父親才被抓。ꆼ伊退伍後曾歷經4 次教育召集，91年第1 次教育召集時伊在家，召集令是本人簽收的，另外2 次即94、95年教育召集時伊已離家，沒有親自收受召集令，但因為同梯的朋友有告知該訊息，所以前三次伊都有按期應召，本案即第4 次教育召集時，伊早已未居住在戶籍地多時，召集令應該是父親代為簽收的，但因為父親無法主動聯絡伊，伊又剛好沒有打電話回家或聯絡同梯朋友，因而不知道有被教育召集而未按期應召。伊係因為在外工作，復經通緝恐遭查獲，方未返家辦理遷移戶籍，並無避免教育召集之意圖等語。
六、經查：被告係後備軍人，原設籍於臺東縣○○鄉○○村○ 鄰○○路○ 號，嗣於88年1月4日遷移戶籍地至臺東縣池上鄉○○村00鄰0000000號，迄今仍設籍該處；然被告於96年間即本案教育召集令送達時未居住於上開戶籍地，亦未依規定申報，致未親自收受上開教育召集令，代為收受上開召集令之人即其父莫水金因無被告之聯絡方式，亦未通知被告召集訊息，被告因而未按期於96年6月6日至指定地點報到應召等節，為被告所不爭執，並經證人即被告之弟莫政方到庭證述：「伊出生後即出養給伯父賴水樹，戶籍係設在賴水樹戶內，但都是與生父莫水金、母親、兄長莫奇龍、祖父及姐姐同住在文化路7鄰5號，約80幾年時，伊等搬家至文化路218 之
1 號，當時因為父母已離婚、姐姐已出嫁，所以只有生父、祖父、莫奇龍及伊四人搬過去，戶籍也一起遷過去…莫奇龍當兵退伍後就離家了，沒有留電話給家人，伊等也沒有任何聯絡莫奇龍的方式，莫奇龍偶爾會打電話回家給爸爸…莫奇龍退伍後沒多久換伊當兵，伊退伍後約半年也離家了，只剩父親一人在池上的家…有重要郵件寄來，都是父親在收…本案教育召集令郵件回執上所蓋莫奇龍的章，應該是父親蓋的，因為印章都放在家…」等語明確，此外復有被告個人兵籍資料查詢結果（本院易字卷第14頁）、被告個人基本資料、遷徙紀錄資料查詢結果2 紙、臺東縣後備指揮部被告教點召歷史資料（本院東簡卷第12、15、33至34頁），及中華民國郵政交寄大宗掛號函件存根、中華民國郵政交寄大宗郵件回執、臺東縣後備指揮部96年度教育召集下令（郵遞）實施計畫表、臺東縣後備指揮部列管後備軍人行方不明、遷出未報移送法辦年籍表（偵卷一第4至7頁）等件可資佐證，此部分之客觀事實堪先認定。
七、公訴人雖以上開客觀事實，併參以被告係後備軍人，應知悉隨時有接受國家動員徵集之義務及可能性，復因涉犯竊盜案件遭到通緝恐遭查獲，而無故不依規定申報戶籍地等情，認被告顯有逃避召集之意圖，惟查：
ꆼ刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行
為之意思；其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項、或為減刑之要件、或為加重之要件，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年度台上字第4798號判決參照）。比較91年6月26日修正前後之妨害兵役治罪條例第11條第1項（即修正後第10條第1 項）規定之構成要件觀之，舊法規定：「後備軍人有左列行為之一者，處…」，修正後則增訂「意圖避免召集處理」之構成要件，其修正理由即在使本條項構成要件更加明確化，亦即明文規定行為人具有可罰性之前提，乃在於行為人有避免召集處理之主觀意圖。另同條第3 項雖規定：「後備軍人犯第1 項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第5條或第6條科刑」，亦即將行為人之主觀意圖予以擬制；惟揆諸該法條規定之文字，構成該法第10條第3 項之罪者，行為人應首先該當犯「第1 項之罪」，其所處罰該等妨害兵役召集行為之重要基礎，均在於行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即唯有具備此項主觀特別違法要素，致行為人所為有危害於兵役召集時，方具有可罰性，尚不能以行為人對召集令無法送達具不確定故意，遽認行為人有妨害兵役召集之主觀意圖，此即司法院釋字第517號解釋文所揭示：「至妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」，及最高法院92年度台非字第404號判決所揭示：「妨害兵役治罪條例第十條第一項係以『後備軍人意圖避免召集處理』為主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據」意旨之所在。因此，被告遷移住處卻未依規定申報之客觀狀態雖係事實，然其是否出於避免召集處理之意圖，仍應有積極證據證明始得認定之。
ꆼ一般而言，役齡男子於服役退伍或停役原因消滅，而成為後
備軍人後，於一定時間內有隨時被召集之可能，因此，後備軍人倘居住處所遷移，固應依規定申報，以免召集令無法送達；惟後備軍人對於此項申報義務，或因智識程度不佳、生活常識不足、生性消極、單純遺忘，而不知應為申報，或因家庭變故、躲債避仇，或生活困頓居無定所、賃居地戶長不同意遷入戶籍，或原戶籍地已無法居住，卻無法覓得新戶戶長同意遷入戶籍，或原戶籍地遭法院拍賣、拍定人申請原屋主強制遷出等原因，而於遷移居住處所時，無法同時辦理戶籍變更進而申報住居所遷移者，均有可能，並非明知有此申報義務卻未依規定申報，即可逕認其主觀上有避免召集處理之意圖。
ꆼ本案被告於92年年底離家至西部工作後，即未居住於戶籍地
，其設籍之臺東縣池上鄉○○村00鄰0000000號，直至97年其父欠債、轉賣他人而遷出以前，均仍係其家人居住之住所，此除經證人莫政方證述如前外，亦據現居於被告戶籍地之姚紫鈴等人陳述明確在卷（見本院易字卷第35頁關山派出所員警至該處訪查後製作之職務報告），並有被告父親莫水金、被告之弟莫政方之遷徙紀錄資料查詢結果，及被告戶籍地房屋現況照片可資佐證（本院東簡卷第35至43頁，本院易字卷第36至38頁），足見本案教育召集令於96年5 月間送達時，其父親莫水金仍居住於該處，此部分事實雖堪認定。惟實務上後備軍人倘居住處所遷移，沒有住在戶籍地，並無法申報其「所在地或居所地」以供聯絡召集，只能依後備軍人管理規則第15條所規定：「後備軍人如有異動事項，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記：一、同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記。二、由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記。…」，遷移戶籍地並且申報最新「戶籍地」以供召集，有臺東縣後備指揮部103年4月18日後臺東動字第0000000000號函文函覆資料在卷為憑（本院易字卷第74至75頁）；而戶籍登記內容包括個人身分、居住地點、遷移紀錄、父母子女、婚姻狀態、婚生收養等資訊，戶長倘同意他人遷入，其自身家庭成員之上開資料將因與遷入者登記同戶而相互揭露，而影響自己之隱私秘密，另戶長於法律上除有依照戶籍法規定之通報、申報義務或協同登記義務外，於事實上亦經常需要幫忙遷入者代收政府機關文書（例如法院文書、兵役文書、交通罰單）、公營事業、銀行機構來往文書、私人來往信件，倘被質疑係為特定目的遷入（例如選舉期間為支持特定候選人而遷移戶口），甚至有可能涉及刑事調查等官非，因此若非與自己具有密切血緣關係之親戚，或具有特別信賴關係之至交好友，一般民眾通常不會容許他人隨意遷入戶內，徒增自己困擾。本案被告當時係在西部打零工，居住地點隨工作地點變更，向來遷徙不定，復係隻身在外，無親無故，實難期待其每次遷移居住處所，均能成功遷入戶籍，而其原設籍之臺東老家，尚有父親固定居住於該處，被告因而未思將戶籍地遷移至西部居住處所，應屬事理之常，難僅依此即認其有避免召集之意圖。
ꆼ再者，被告於偵訊及本院審理時業已供承：「伊那時因為竊
盜被通緝，所以居住所遷移沒去申報（偵卷三第19頁）」、「伊當時被通緝，電話可以查得到行蹤，伊當然不可能把自己的聯絡電話留給別人（本院易字卷第89頁）」，而被告因竊盜案件未到案，經本院自94年1月7日起發布通緝，直至102年4月16日才緝獲歸案，有臺灣高等法院被告通緝紀錄表及相關刑事卷證在卷可稽（本院東簡卷第30頁，本院易字卷第42頁以下），顯見被告為躲避查緝，尚且連聯絡方式均未告知家人，遑論返家辦理居住處所遷移事宜，致其實際居住地點與戶籍地址不符，因而導致依戶籍地址送達之教育召集令未能由被告親自收受之必然結果，與自始即意圖避免教育召集而不依規定申報居住處所之情形，尚屬有別，自不能依此推論被告有意圖避免召集之主觀犯意。
ꆼ此外，被告前3 次受教育召集時均有如期應召，即便是已遭
通緝之94、95年間，亦無逾期未報到之情形，此除據被告供承在卷外（本院易字卷第16頁），並有臺東縣後備指揮部教點召歷史資料在卷為憑（本院東簡卷第12頁），益徵被告儘管恐遭查獲而未返家，惟並無逃避兵役召集之意圖。況依上開臺東縣後備指揮部96年度教育召集下令（郵遞）實施計畫表所示，此次所應接受之教育召集，報到時間為96年6月6日，召訓時間僅1 天，對被告當時之工作或生活影響非鉅，依常情而言，被告實無可能為規避此短期之教育召集，大費周章，故意遷離戶籍址，不依規定申報，而甘受刑事追訴處罰。
八、綜上所述，本案被告應為經濟弱勢之人，為謀生活，隻身前往西部，隨工作四處遷移居住地點，因戶籍地老家仍有人居住，自身復因另案遭通緝而未返家，始未將戶籍地遷至西部居住地，並非為妨害兵役之目的，公訴人所舉前開證據，尚不足以說服本院確信被告主觀上確有避免召集之意圖，致使無從形成有罪之確信，依罪證有疑利於被告之證據法則，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第452 條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 16 日
刑事第二庭 法 官 黃 ꆼ 儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 彥 勳中 華 民 國 103 年 10 月 16 日