臺灣臺東地方法院刑事判決 103年度易字第84號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 黃郁淳選任辯護人 王培欣律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1810號），本院判決如下：
主 文乙○○犯通姦罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○前與丁○○婚姻期間（2人已於民國102年7月29日離婚登記），明知為有配偶之人，竟基於通姦之犯意，於102年5月9日晚間，由乙○○駕車搭載鍾沅龍（業經檢察官於103年2月19日，以102年度偵字第1810號為不起訴處分），前往乙○○與丁○○同住之臺東縣臺東市○○路○段○○○號住處（下稱乙○○中興路住處）。後在上址乙○○臥室內，乙○○與鍾沅龍以性器接合方式姦淫1次，而為通姦行為。嗣丁○○工作完畢，於翌（10）日凌晨2時許，返回上開住處，見乙○○、丁○○共處一室，報警處理。嗣員警甲○○據報到場，由丁○○在該臥室桌上發現已使用過之衛生紙團，經送驗後，而查獲上情。
二、案經丁○○訴由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、關於衛生紙團之證據能力，被告乙○○及其辯護人雖有爭執。惟查：
㈠按私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利與偵查機關
「違法」蒐證有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式，將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果；是偵查機關「違法」偵查蒐證，與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力（最高法院97年度臺上字第734號判決意旨參照）。
㈡查本案扣得之衛生紙團（下稱系爭衛生紙團），係員警甲○
○於102年5月10日凌晨據報到場後，由告訴人丁○○在被告乙○○中興路住處房間內之桌上發現、自行蒐集後，交付利嘉派出所保管，嗣告訴人向臺東地檢署申告後，再自該派出所取回交付檢察事務官扣案等節，業據證人即告訴人於審理時證稱：當時警察要伊蒐證，伊遂拿塑膠袋裝，10日早上伊去臺東地檢申告後，前往利嘉派出所取回上開塑膠袋，再交予檢察事務官等語（本院卷頁71至72），並有102年5月13日告訴人陳報狀1份在卷可佐（他卷頁14）；且證人即員警甲○○於本院審理時證稱：當時伊正欲離開被告臥室，聽見告訴人說「這邊有什麼東西」，伊遂轉身看，見告訴人將那2團衛生紙裝入塑膠袋；現場告訴人說「你看這兩團衛生紙是用過的衛生紙」，被告則說「那是她感冒擦鼻涕丟在垃圾桶的」等語明確（本院卷頁67），可見被告亦自承系爭衛生紙團確係其剛才使用過之物無訛。復佐以證人甲○○102年6月4日職務報告記載：告訴人稱其有發現疑似使用過含有精液之衛生紙及不明男子的衣褲，並自行蒐集裝袋，帶往利嘉派出所；告訴人稱他要與被告自行協商離婚事宜，故僅備案而未提告，後告訴人稱其已將上開證物交予臺東地檢署送驗等語（交查卷頁28）；以及同署檢察事務官葉招興於102年5月13日職務報告亦記載：伊於102年5月10日（星期五）受理告訴人申告本案，告訴人稱案發時有報警，衛生紙證物由利嘉派出所員警帶回，告訴人嗣於同年月13日（星期一）攜帶1包塑膠袋證物到本署，伊遂將該塑膠袋外觀拍照，再封箱送贓物庫保管等語明確（他卷頁12），參核一致，堪認屬實。
是以扣案之系爭衛生紙團之取得、送驗，與偵查機關違法偵查蒐證無涉，應堪認定。
㈢系爭衛生紙團係由告訴人於被告房間內取得後，隨即被包裹
交付員警，蒐證過程中，被告與鍾沅龍均未再接觸系爭衛生紙團，鍾沅龍更已離開，不在蒐證現場。上開過程中，即無可能與被告、鍾沅龍接觸而遭其等污染之可能。且系爭衛生紙團為本件妨害家庭之重要證物，衡情於取得後，陸續送至利嘉派出所及臺東地檢署過程中，被告、鍾沅龍基於避免自陷己罪之考慮，亦絕無可能接觸系爭衛生紙團，讓自己DNA有沾染系爭衛生紙團之機會，顯見，告訴人並無任意取得被告、鍾沅龍身體細胞，而將之轉移至系爭衛生紙團的可能。況被告於審理時亦不否認系爭衛生紙團是告訴人從其房間桌上拿的，伊沒有證據證明系爭衛生紙團是從伊住處以外之處所撿到等語明確（本院卷頁62背面）。足見，系爭衛生紙團即為查獲現場房間內所取得者，證物同一性並無任何疑問。被告之辯護人雖辯稱：告訴人留置系爭衛生紙團2天後始送臺東地檢署扣案，有造假之可能云云。惟衡諸常情，若非被告與鍾沅龍發生性行為後，以系爭衛生紙團擦拭，將其等精液及體細胞殘留於該紙團上，告訴人焉能分辨、取樣鍾沅龍之精液及被告之體細胞，進而加工於系爭衛生紙團？何況，被告及辯護人復無釋明告訴人曾經於何不同時地，分別取得沾染被告體細胞，而將之混合之具體事證，以供參酌。是辯護人上開辯詞，有違科學法則、社會經驗法則，尚不足採。據此，該送鑑定之系爭衛生紙團，即為告訴人於現場所取得者，毫無疑問。揆諸上揭說明，本院認系爭衛生紙團有證據能力。因此衍生所得之內政部刑事警察局（下稱刑事警察局）對系爭衛生紙團鑑定報告（下稱系爭鑑定書）之證據能力，當無依毒樹果實理論而予否定之餘地，合予敘明。
二、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告、辯護人對於本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（本院卷頁24背面、28），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其於上揭時間、地點，曾與鍾沅龍共處一室，惟被告矢口否認有何通姦犯行，辯稱：鍾沅龍當時曾要求伊跟他發生性關係，伊答稱伊不方便，並以衛生紙擦拭下體給鍾沅龍看，即離開房間云云；經查：
㈠被告與告訴人於102年4月26日結婚，至102年7月2日離婚登
記止，兩人婚姻關係於102年5月9、10日間尚處於存續狀態乙節，有個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（偵卷頁41）。再被告於102年5月9日晚間，駕車搭載鍾沅龍，前往被告中興路住處房間內共處1室，嗣遭返回上址之告訴人撞見上情，亦為被告所不爭執（交查卷頁55），核與告訴人於偵查中之指訴相符（他字卷頁6），且有證人鍾沅龍於偵查中之證述可佐（交查卷頁58）。又告訴人所提出之系爭衛生紙團，經送鑑定結果，檢出其上精液斑標示00000000處精子細胞層與鍾沅龍DNA型別相符，精液斑標示00000000處上皮細胞層檢出與被告DNA型別相符，及精液斑標示00000000處DNA-STR型別為混合型，不排除混有被告與鍾沅龍2人DNA乙節，亦有刑事警察局102年7月23日刑醫字第0000000000號鑑定書1份在卷可按(交查卷頁42至43)。是上開事實，均堪以認定。
㈡按「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者
亦同。」刑法第239條定有明文，即有配偶之人與人發生姦淫行為者始有處罰；而該規定係規範於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪」章節，核與同法第16章「妨害性自主罪」章節有關「性交」規定應另依同法第10條第5項所定義「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」自有不同，此從刑法第239條構成要件中關於通「姦」、相「姦」之用語，並未於88年4月21日刑法修正時，與刑法第16章「妨害性自主」章節一併將有關「姦淫」之法條用語，均修正為「性交」之法條用語，即可得徵；易言之，刑法第239條通姦、相姦行為，主係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現危機，非如「性交」之定義改採廣義解釋，則依罪刑法定主義，自須有配偶之人與他人發生性器官接合之進入性器之行為，始為刑法通姦、相姦罪之處罰範圍。次按，認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院27年滬上字第64號判例意旨參照）。又男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知；惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、目擊性器官結合或以DNA科學鑑定等直接證據始得證明。是認通姦、相姦罪之事實依據，本應綜合全部卷證，於依一般健全社會經驗法則足認行為人確有通、相姦罪行為，其罪證即屬明確，合先敘明。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
1.系爭衛生紙團經送鑑定，鑑定結果記載：「系爭衛生紙團經以Kastle Meyer血跡檢測法檢測結果，未發現血跡斑跡」、「經查系爭衛生紙團前次檢驗結果，於衛生紙上同一處斑跡中，同時檢出鍾沅龍與被告之DNA-STR型別，該斑跡發現有精子細胞，研判含有精液」、「一般而言，男女性交後之擦拭衛生紙會呈現男女混合型之精液斑跡」等語詳實，有刑事警察局102年10月16日刑醫字第0000000000號函在卷可佐（本院卷頁31、32）。系爭衛生紙團經鑑定後，檢出屬於被告與鍾沅龍之體細胞染色體（即DNA），此有上開刑事警察局系爭鑑定書1份在卷可參（交查卷頁42至43），核與鍾沅龍自承系爭衛生紙團係其以之擦拭生殖器使用相符（交查卷頁59）。是告訴人所蒐集之系爭衛生紙團，其上分泌物與被告、鍾沅龍2人之DNA不相符者機率微乎其微，足可認定系爭衛生紙團所遺留之精液細胞、上皮細胞分別為鍾沅龍、被告所有。從而，被告、鍾沅龍於姦淫行為當中，或姦淫行為甫完畢，被告以系爭衛生紙團擦拭過後放在桌上，而為告訴人入內所撿拾扣案等情，堪以認定。
2.其次，查證人鍾沅龍偵訊時證稱：伊當時要求乙○○與伊發生性關係，乙○○回答她不方便，給伊1本A書，要伊自行解決，乙○○僅口頭告知伊身體不方便，沒有拿衛生棉或其他東西給伊看，伊當時有自慰，也有射精，伊見桌上有未使用過的衛生紙，遂拿來擦拭精液等語（偵卷頁39），核與被告前揭辯詞矛盾，是被告所辯其以擦拭下體方式，拒絕與鍾沅龍發生性關係，已屬有疑。再者，被告若欲拒絕與鍾沅龍發生性關係，大可直接口頭拒絕或離開即可，何需大費周章以鍾沅龍用過之衛生紙擦拭自己下體證明？是被告上開所辯，有悖常情，要難採信。據此，經比對上開種種跡象顯示，足徵被告與鍾沅龍2人確於上開時、地，進行性交行為，已臻明確，益見告訴人並非恣意虛捏指控。從而，被告與鍾沅龍通姦之事實，堪以認定。被告上揭所辯各情，核屬事後脫免罪責之詞，均無足採。
㈣綜上所述，本案被告上開通姦犯行，事證已明，洵堪認定，
應予依法論科。至被告及其辯護人雖曾聲請傳喚證人鍾沅龍，惟鍾沅龍前在偵訊中證述稽詳，本件待證事實已明，本院認無再傳喚必要，併予敘明。
二、按婚姻關係為一男一女互許為終生共同生活體，以共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福，而為保持夫妻共同生活之圓滿安全，夫妻應互負誠實及婚姻純潔之義務，婚姻關係對夫妻雙方具有人格利益，故干擾他人婚姻關係者，除侵害被害人之親屬權（配偶權）外，尚侵害配偶之人格。本件核被告所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知自己為有配偶之人，而於婚姻關係存續中，違反配偶互負之忠貞義務，對告訴人造成精神傷害，所為實屬不該，且被告犯後否認犯行，迄無知錯能改之意；惟念被告前無前科紀錄，素行尚可，兼衡被告本件犯罪動機、手段、情節及所為對告訴人造成損害之程度，並酌以被告自稱國中畢業之智識程度、單親，需扶養3名未成年子女，務農（臨時工）之家庭經濟狀況等一切情狀（本院卷頁63背面），量處如主文所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準。至扣案之衛生紙團、女性內褲，並非供犯罪所用之物，僅屬本案相關之犯罪跡證，並無宣告沒收之必要，均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 李昆南
法 官 陳盈螢法 官 吳俐臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 11 月 24 日論罪科刑法條 書記官 吳明學中華民國刑法第239條前段有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。