臺灣臺東地方法院刑事判決 103年度易字第92號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 陳璽中選任辯護人 許仁豪律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1402號），本院判決如下：
主 文陳璽中犯侵占罪，處有期徒刑柒月。
事 實
一、陳璽中於民國100 年間與上盟科技股份有限公司（下稱上盟公司）簽立合作協議書，約定由陳璽中在臺東地區介紹願意裝設太陽能系統設備之客戶予上盟公司訂約，上盟公司則依照客戶裝設之設備規模，以每仟瓦新臺幣（下同）2 萬2000元（含設備服務費1 萬元）之基準，給予被告居間介紹之佣金。嗣陳璽中於101 年間透過賴梅英鄰居許耀坤之介紹認識賴梅英，並向賴梅英推銷上開太陽能光電發電系統設備，賴梅英即於101 年6 月間與上盟公司簽訂「太陽光電模組系統設備購買合約書」，約定由上盟公司為賴梅英安裝太陽能系統設備，賴梅英需向國泰世華銀行辦理設備融資貸款以給付80% 之工程款（本件工程款總價為102 萬1200元，80 %約為81萬6960元），剩餘20% 工程款尾款則分24期匯款至上盟公司帳戶。嗣賴梅英因認上開設備融資貸款之利率過高，遂於
102 年1 月10日自行持不動產向臺東縣關山鎮農會辦理貸款合計90萬元，並於102 年1 月15日將其貸得款項中之82萬1200元特別委託陳璽中轉交予上盟公司，以給付上開80% 之工程款，並依陳璽中之指示匯款至陳璽中位於元大銀行東信分行帳戶內（帳號：000000000000000 號），陳璽中因與上盟公司早有佣金糾紛，見賴梅英匯款至其帳戶內，認為有機可趁，竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，擅自將該筆工程款扣留而未轉交，並於102 年1 月15日立即將其中75萬元轉匯至其母親陳李阿鳳借予其使用之臺灣銀行帳號000000000000000 號帳戶內，復於102 年1 月16日將其中3 萬元轉匯至介紹人許耀坤之帳戶內，以給付許耀坤之部分介紹費（按許耀坤之介紹費基準為80% 工程款之5%，約為4 萬848 元；此部分起訴書誤載為領款3 萬元花用，應予更正），而侵占該筆工程款。
二、嗣因賴梅英於102 年2 月中旬經上盟公司詢問辦理設備融資情況，始發覺陳璽中並未轉交工程款予上盟公司，隨即向陳璽中追討款項，然陳璽中均藉詞拒絕返還，賴梅英遂報警處理，始查悉上情。
三、案經賴梅英訴由臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號、100 年度台上字第652 號判決意旨可資參照）。
本案被告及辯護人雖爭執證人即告訴人賴梅英、證人即上盟公司負責人許明杰於偵查中證述之證據能力（本院卷第131頁），惟上開證人於檢察官訊問前、後以證人身分依法具結所為之證述，辯護人於本院準備程序中原係同意有證據能力（本院卷第20頁），且於本院審理期日檢察官表示捨棄傳喚證人許明杰時亦未表示意見（本院卷第94頁背面），嗣於最後一次審理期日本院提示證據時方突然表示要爭執上開偵查中證述之證據能力，惟均無說明有何顯不可信之特別情狀（本院卷第131 頁），揆諸前接法條說明，應認均有證據能力。
二、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 或第159 條之5 之例外規定者外，應屬傳聞證據，而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之
3 及第159 條之5 規定甚明。查證人賴梅英、證人許明杰於警詢之證述，均為被告以外之人於審判外之陳述，且被告及辯護人並否認其證據能力（本院卷第19頁背面、第131 頁），即無刑事訴訟法第159 條之5 之適用，且上開證人於警詢及審判中均為一致之證述，亦查無同法第159 條之2 或第15
9 條之3 所規定例外情形，是此部分之證述，應無證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除上開證人等之證述外，其餘被告、辯護人及檢察官均同意有證據能力（本院卷第19頁背面- 第20頁、第131-133 頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，認屬適當，依上開規定，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳璽中雖承認：伊與上盟公司簽定合作協議，為上盟公司介紹客戶安裝太陽能系統設備，並領取佣金報酬，伊於上開時間、地點，透過許耀坤之介紹認識告訴人，並將告訴人介紹予上盟公司訂定太陽能設備系統契約，然因告訴人認國泰世華銀行辦理設備融資之利率過高，乃自行向農會辦理貸款後，將貸得款項之82萬1200元交予伊轉交上盟公司，以給付80% 之工程款，伊隨即將其中75萬元轉匯至伊母親提供伊理財使用之銀行帳戶，復將其中3 萬元轉匯予許耀坤給付介紹費，而未將款項轉交上盟公司，嗣經告訴人追討仍未返還等情，然矢口否認有何侵占犯行，辯稱：㈠伊介紹告訴人予上盟公司之同一段期間內，並有介紹吳廣發、龔啟文、余福倫、葉南慧、呂阿梅等5 名客戶予上盟公司，上盟公司就此6 名客戶一共積欠伊84萬9750元之佣金未付，伊係為了向上盟公司取得佣金，才會扣留工程款。㈡上盟公司有授權伊向客戶收取款項，故伊有代理上盟公司收取工程款之權限，伊係以預期上盟公司積欠伊之佣金，與代理上盟公司收取之工程款相互抵銷，伊扣留之款項金額並未超過佣金債權，並無意圖不法所有之侵占犯意；又伊在向告訴人收款前，也曾經向上盟公司之客戶高士晟收取過工程款，當時上盟公司有同意被告收取款項，並與被告佣金相互抵銷，亦見被告有代收款項之權。㈢另伊當初會拿告訴人交付之82萬1200元，也是為了給付介紹人許耀坤之介紹費等語（本院卷第16 -17頁、第93頁背面、第134-137 頁）。經查：
㈠被告與上盟公司合作，被告負責介紹客戶購買安裝太陽能系
統設備，上盟公司則以每仟瓦2 萬2000元（含設備服務費）之標準給予被告佣金；又被告於101 年間透過告訴人鄰居許耀坤認識告訴人，並介紹告訴人予上盟公司簽訂「太陽光電模組系統設備購買合約書」，然告訴人認合約書上約定向國泰世華銀行辦理設備融資之貸款利率過高，乃自行向農會辦理貸款，並將貸得款項中之82萬1200元交予被告轉交上盟公司，以給付契約約定之80% 工程款，伊隨即扣留該筆款項，並將其中75萬元轉匯至伊使用之理財帳戶，復將其中3 萬元轉匯予許耀坤以給付部分介紹費，嗣經告訴人向伊追討仍未返還等情，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中坦白承認（警卷第頁、偵卷2 第頁、本院卷第16-18 頁背面、第93-94頁、第133 頁背面- 第137 頁），核與證人即告訴人賴梅英、許耀坤於警詢、偵查及本院審理中證述情節相符（證人賴梅英見偵卷2 第23-25 頁、第58-62 頁、本院卷第82-90 頁；證人許耀坤見偵卷2 第77-78 頁），並有被告與上盟公司之合作協議書（警卷第25頁）、被告上盟公司名片（警卷第26頁）、告訴人商用本票存根（警卷第27頁）、臺東縣關山鎮農會告訴人匯款回條（警卷第33頁）、告訴人帳戶存摺交易明細（警卷第34頁）、被告開立之收款收據（警卷第35頁）、太陽光電模組系統設備購買工程合約書（第36-44 頁）、臺東縣關山鎮農會102 年7 月3 日關鎮農信字第0000000000號函暨授信申請書（偵卷1 第45-47 頁）、元大商業銀行股份有限公司東信分行102 年7 月4 日元東信字第0000000000號函暨被告開戶資料及帳戶存摺交易明細（偵卷1 第48-5
1 頁）、上盟公司發票（偵卷2 第67頁）、陳李阿鳳台灣銀行存摺封面及交易明細（偵卷2 第82-83 頁）、手機簡訊翻拍照片（本院卷第31頁）、上盟公司收款明細資料及被告經銷台東案場應收款項明細表（本院卷第34頁正反面）等證在卷可稽，是此部分事實均堪先認定。
㈡按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或
為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權，民法第565 條、第574 條分別定有明文。查本案被告係與上盟公司合作負責推廣太陽能系統設備及介紹上盟公司締約機會，並無為上盟公司收取工程款之職務等情，業據證人即上盟公司負責人許明杰於偵查中證稱：「（與被告、告訴人3 方之關係？）…被告是我們在臺東招攬業務人員，我們有授權給被告替我們招攬業務，給他的權限就是一般的仲介。（有無授與被告代收款項的權限？）沒有，純粹仲介業務。」等語明確（偵卷2 第77頁），並經被告於警詢及偵查中自白稱：「（你與上盟公司是何關係？）我是上盟公司介紹人。…（你與告訴人是何關係？）我介紹上盟公司給告訴人承作太陽能光電模組系統，告訴人這筆82萬1200元整，是透過我轉交給上盟公司…。」、「（你跟上盟公司是代理商還是員工？）算仲介。…（你有受上盟公司委託代收款項？）沒有。」等語在卷（警卷第8 頁、第10頁、偵卷第14頁）；且觀之被告與上盟公司所簽定之合作協議書內容係記載「上盟公司致力太陽光電及節能減碳事業，為擴大市場服務，業務人員者眾…。為肯定被告在事業起步之初，為上盟公司付出之心血及貢獻，特給予被告優惠全省不分區域，以每10kw p售價138 萬為基準，上盟公司應給予12萬佣金為原則，其案場安裝容量大小、佣金多寡依比例增減，不受經銷商之限制。」（警卷第25頁），可見被告應以介紹客戶予上盟公司締約，並向上盟公司收取佣金為業；再參以上盟公司於知悉被告自行向告訴人收取工程款後，隨即發函向被告表示「…經上盟公司向告訴人催繳時，告訴人竟稱其業已匯款至被告帳戶而主張已付款完畢，…惟上盟公司並未授權被告代收款項之權利，被告竟私自侵吞款項而未告知…」等內容（參見上盟公司委託瑞信法律事務所102 年4 月3 日函，警卷第19頁），亦證被告並無代收款項之權；從而被告與上盟公司之間，應係成立「居間契約」之法律關係，被告雖有為上盟公司報告訂約機會或媒介訂約之權責，然並無為上盟公司代收工程款之權限。
㈢承上，尤其觀諸上盟公司與告訴人簽定之太陽光電模組系統
設備購買工程合約書第5 條所載工程款給付方式為：「付款辦法：二、貸款之工程款為工程總價之百分之八十，…簽約完成後，告訴人應給填寫貸款需要之個人資料等表給上盟公司『交至國泰世華銀行辦理貸款』之項目。三、工程總價款之百分之二十，…於簽訂合約後，兩年內24期分期付款完成，…並於每月○日將款項『匯至上盟公司帳戶』。」（警卷第36 -44頁），以及告訴人與上盟公司簽立之承諾書所載「立書人上盟公司與告訴人訂定太陽能發電設備之銷售合約，告訴人向國泰世華銀行申請設備融資，並於102 年1 月21日與國泰世華行簽訂綜合授信約定書…」等內容（本院民事卷
1 第80頁），顯見上盟公司與告訴人所約定80% 工程款之給付方式，應由告訴人向國泰世華銀行辦理「設備融資貸款」後，由國泰世華銀行逕行將工程款匯至上盟公司帳戶內，尚非直接交予被告收取，被告及告訴人既有閱覽過上開合約書及承諾書內容，自應知悉此付款方式。再參以，本案係告訴人「特別委託」被告將工程款「轉交」予上盟公司乙情，亦據證人即告訴人賴梅英於偵查中證稱：「（有沒有其他陳述？）…被告把工程款匯到帳戶我知道，被告說他要親手把錢交給公司。我是有同意將錢交給被告『轉交』公司。」（偵卷2 第62頁），於本院審理中證稱：「（所以那時候妳匯到被告個人帳戶，是認為說他會把錢『轉交』給公司？）對。」等語綦詳（本院卷第86頁），足認被告應係於其居間業務外，特別受告訴人委託將告訴人貸得之款項轉交上盟公司，以清償告訴人本應透過辦理設備融資給付之工程款，此與一般具有收款權限之業務員，因係居於占有輔助人之地位，一經客戶交付款項予業務員後，即對公司發生給付效力之情況尚屬有別。被告既明知其並無代理上盟公司收取工程款之權，於告訴人特別委託其將工程款轉交上盟公司時，又將工程款扣留入己、挪為他用，自應認其確有侵占告訴人之款項無訛。
㈣再者，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之，民法第334 條第1 項、第335條第1 項定有規定。是被告倘要以上盟公司積欠之6 戶客戶佣金債權與其向告訴人收取之工程款相互抵銷，自應以其與上盟公司互負債務，並均屆清償期為限。然查：被告與上盟公司約定給付佣金之時間點，係在上盟公司收到客戶之工程款匯款後方給付被告佣金乙情，業據證人許明杰於本院民事庭證稱：「我們與被告曾有協議，給付佣金以收到款項範圍內給付。…我們一直以來之程序都是上盟公司先收到款項再支付佣金…。」（本院民事卷1 第66頁、第68頁），此洽與被告於本院準備程序中供稱：「（佣金債務何時起算？）一般都是客戶款項匯進上盟公司帳戶後，3 天內上盟公司就要付給我佣金，這部分雖無定契約，但有以口頭協議。」，於本院審理程序中供稱：「（你自己的佣金，上盟公司跟你約定如何結算？）銀行將錢匯進去給上盟公司，3 天後上盟公司就要跟我結算。（所以你們是按每筆來結算佣金？）是，不是按一段期間來結算。」等語相符（本院卷第17頁背面、第134 頁背面）；而被告雖有介紹吳廣發、龔啟文、余福倫、葉南慧、呂阿梅及告訴人等6 名客戶予上盟公司（參諸本院民事卷1 第7-31頁之上盟公司工程合約書），然其中除告訴人於102 年1 月5 日委託被告轉交上盟公司工程款而遭扣留、客戶呂阿梅嗣未給付工程款外，其餘4 名客戶完成申請太陽能光電貸款申請程序之時間均係在102 年3 月間（分別為吳廣發102 年3 月5 日、龔啟文102 年3 月7 日、葉南慧
103 年3 月15日、余福倫103 年3 月21日），此亦經證人許明杰證述詳細在卷（本院民事卷1 第59頁），並有上盟公司陳璽中經銷臺東案場應收款項明細表在卷可稽（本院卷第34頁背面），因此被告縱有對上盟公司取得介紹客戶之佣金債權，亦係在102 年3 月間之後，然被告卻早於102 年1 月15日告訴人交付其工程款時，即將告訴人工程款扣留並拒絕轉交，顯然其扣留當時並無可供其抵銷之佣金債權存在；且被告於介紹客戶予上盟公司締約後，客戶未必能夠如數完成太陽光電設備之安裝及申請流程，亦未必能夠順利向銀行申請貸款，此觀諸本案告訴人拒絕向國泰世華銀行辦理設備融資、客戶呂阿梅嗣未給付款項等情甚明，而被告尚待銀行匯款予上盟公司後方對上開6 件介紹案件取得佣金債權，自不能僅因有介紹6 名客戶予上盟公司，即認已取得全數佣金債權，自難以此佣金預先抵扣其向告訴人所收取之工程款；更何況被告所持有者，係告訴人委託其轉交之款項，被告對此款項並無權利可言，自更無從主張抵銷。從而，被告明知其未取得佣金債權，所持有者亦為告訴人委託轉交之工程款，仍擅自該筆款項侵占入己而拒絕轉交上盟公司或返還告訴人，自應認其確係基於意圖為自己不法所有之侵占犯意所為。
㈤至被告雖辯稱：伊有代上盟公司收取工程款之權，本案之前亦曾代理上盟公司向客戶高士晟收取款項等語，惟查：
⒈被告僅係上盟公司之介紹人，上盟公司並未授與被告收取款
項之權等情，早據被告於警詢供稱：「（你與上盟公司是何關係？）我是上盟公司介紹人。…（你與告訴人是何關係？）我介紹上盟公司給告訴人承作太陽能光電模組系統，告訴人這筆82萬1200元整，是透過我轉交給上盟公司…。」（警卷第8 頁、第10頁），於偵查中供稱：「（你跟上盟公司是代理商還是員工？）算仲介。…（你有受上盟公司委託代收款項？）沒有。」（偵卷第14頁），並於本院審理中供稱：
「（你有沒有領上盟公司的薪水？）沒有。（上盟公司有沒有幫你投健保和勞保？）沒有。…（你是怎麼跟上盟公司合作的？）…就是如果我幫他們介紹客人來安裝太陽能系統，上盟公司就給我佣金。」、「（詳細合作關係，是否如上次審理程序所述？）對。」等語在卷（本院卷第93頁背面、第
133 頁背面），顯見被告與上盟公司確僅成立居間契約，尚無代上盟公司收取款項之權。
⒉其次，觀之上盟公司與客戶締約方式，係被告向公司回報訂
約機會後，公司先審核及擬定契約，並於契約上核蓋公司及負責人之印章，再將契約寄給被告持以交予客戶簽名等情，並經被告供述及告訴人於本院審理中證述詳細在卷（本院卷第90-91 頁），可知被告僅有協助上盟公司與告訴人簽訂契約，並未代理上盟公司與客戶訂定契約，無從以此推論被告有代理上盟公司收款之權；且觀諸上盟公司與被告簽訂之合作協議書，內容並未記載授權被告代收款項，而上盟公司與客戶間所簽訂工程合約書及承諾書之內容，亦均未提及被告或上盟公司任何業務員有代收款項之權，反而係記載80% 應透過辦理設備融資貸款方式給付工程款，20% 應分24期匯款至上盟公司元大銀行帳戶內，被告自不至於認為自己有代理收取工程款之權限；況且，上盟公司於發覺被告擅自向告訴人收取款項後，隨即委託律師發函告知被告其無代理收款之權，並發函告知告訴人工程款交予被告並未發生付款效力等情，並有上盟公司委託瑞信法律事務所之102 年4 月3 日律師函2 份在卷可稽（警卷第17頁、第19頁），被告倘係誤認為自己有代收款項之權，其於收受前揭上盟公司函文後，當立即將款項轉交上盟公司或返還告訴人，然其仍拒絕交還，自應認其確有侵占工程款之犯意無訛。
⒊至被告於告訴人案件之前，雖亦曾向上盟公司之客戶高士晟
收過一次工程款（參上盟公司102 年度訴字第64號客戶收款內容明細表，見本院卷第34頁），然上盟公司既未委託被告收款，則該次被告收取款項，甚有可能亦係客戶高士晟特別委託被告轉交工程款予上盟公司而已，自難以此遽認被告有代上盟公司收款之權，或同意被告自此以後均可自行收取款項。是被告辯稱其有代理上盟公司收款之權等語，自難採信。
㈥被告雖亦辯稱：其收取告訴人佣金後未轉交予上盟公司，係
為了與上盟公司積欠其6 名客戶之佣金債權相互抵銷等語，然查：被告於收取款項時尚未取得上開佣金債權，且被告所持有之款項係告訴人委託其轉銷之工程款，被告對此並無權利可供主張，被告自無法主張抵銷，業經本院說明如前；且衡情被告倘於最初向告訴人收取工程款時即有意主張抵銷，其於取得款項後，自當立即告知上盟公司，然觀諸被告於10
2 年1 月15日向告訴人取得款項後，不僅未立即告知上盟公司其已收取工程款，亦未向上盟公司表示其有意以該款項抵銷佣金，反而立即將部分款項轉匯至其自己理財帳戶內或持以給付許耀坤之介紹費，且遲至102 年3 月19日告訴人已透過上盟公司發覺被告未轉交工程款後，方以郵局存證信函告知上盟公司其有收取該筆款項（參見被告郵局存證信函，本院卷第43頁正反面），此與一般常情即有不同；再佐以，被告於本院102 年訴字第64號請求上盟公司給付佣金之民事案件中，一開始僅有委任律師請求上盟公司給付佣金，並未提及要就其收取之告訴人款項提出「抵銷」，嗣承審法官於第二次準備程序中整理爭點時，雙方才將是否將被告收取之工程款與上盟公司積欠被告之佣金進行「抵銷」列入爭點，此有該案準備程序筆錄在卷可核，則被告扣留工程款是否本係用於抵銷佣金債權，更非無疑問，在在顯示被告辯稱其要用於抵銷上盟公司積欠之佣金等語，並不足採信。
㈦被告雖再辯稱：伊向告訴人收取款項也是為了給付介紹人許
耀坤之介紹費，告訴人亦知其會將上開款項用於給付佣金及介紹費等語，惟查：
⒈被告上開介紹予上盟公司之6 名客戶中，固有葉南慧、呂阿
梅及告訴人等3 名客戶係透過許耀坤之介紹締約，然被告與許耀坤約定給付介紹費之時間點，亦係在上盟公司工程施作完畢，客戶將工程費用匯入公司帳戶之後，業經證人許耀坤於本院審理中證述明確（本院卷第74頁），且經被告於本院審理中自白在卷（本院卷第134 頁背面），則本案告訴人及其餘許耀坤介紹之客戶既均未匯款至上盟公司帳戶內，被告自無提早給付許耀坤介紹費用之必要。再者，被告倘為給付許耀坤之介紹費而扣留款項，衡情自應於取得款項後，將許耀坤介紹3 戶客戶之介紹費一併付清，然觀諸被告於102 年
1 月15日取得工程款後，僅於翌日就介紹告訴人部分，轉匯
3 萬元之部分介紹費至許耀坤帳戶（告訴人部分許耀坤之介紹費總額為：告訴人案件工程款82萬1200元×約定之介紹費成數5%＝4 萬1060元），亦經證人許耀坤於本院審理中證述綦詳（本院卷第74頁、第79頁正反面），並有被告元大銀行帳戶交易明細在卷可稽（偵卷1 第51頁），再佐以被告於取得款項後，隨即將其中75萬元匯至被告母親提供予其理財使用之臺灣銀行帳戶內，顯見被告扣留該筆款項，並非係為支付許耀坤介紹費之需求而扣留。
⒉至告訴人雖曾於偵查中證稱：被告在我農會貸款下來時，有
要求我用現金支付，因為他要支付其他人的款項等語（偵卷
2 第62頁），然告訴人交付被告上開款項之目的，係用於給付上盟公司工程款，並不清楚被告要將款項用於支付介紹費或佣金等情，並據告訴人於本院審理中釐清證稱：「（妳當初給付82萬1200元，主要給付對象是否就是上盟公司？）是。（沒有要給許耀坤還是給被告當佣金的意思？）我不清楚那些，有沒有佣金我不知道。（那被告有跟你說過佣金的部分嗎？）沒有。」、「（剛才檢察官問妳的時候說匯款的時候，…妳不知道被告要把這筆錢拿來付其他人的佣金？）不知道。（妳在檢察官偵查時提到說『被告在我農會貸款下來時，有要求我用現金支付，因為他要支付其他人的款項』…能否請妳解釋或說明？）…因為被告要拿現金，說要發給好幾個人，我先生在場就說『不要』…（被告他也有跟你講說，他可能一部分的前是要拿給一些人當佣金？）他沒有跟我講，我不知道…（所以妳的意思是說，許耀坤有沒有跟被告拿佣金這個妳不清楚？）我不清楚，我完全不清楚佣金的事情。」等語明確（本院卷第83頁背面、第84頁背面- 第85頁背面）；且衡諸常情，告訴人貸款之目的係要給付上盟公司工程款，其於委託被告協助轉交工程款予上盟公司時，應該僅在意被告有無依約轉交款項，以清償其工程款債務，對於居間仲介之人事後應該如何分潤佣金，自不會介入過問或多作注意，自難僅憑被告於受託轉交款項時曾提及佣金分配事宜等情，即認告訴人同意被告將工程款挪作支付佣金使用。
是被告此部分所辯，亦不足採為有利被告認定之依據。
㈧至檢察官雖認被告係上盟公司之業務員，為執行業務之人，
其侵占因其職務所取得之工程款，應構成刑法第336 條第2項之業務侵占罪，惟按刑法第336 條第2 項之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分因業務上所持有之物為要件（最高法院47年台上第1390號判例意旨參照）；又按刑法第336 條第2 項所謂業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言，其僅偶一從事者，不得謂為業務。依民法第574 條規定，居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權。是居間人為當事人受領給付，通常不屬於其業務範圍，若偶受當事人之特別委任，受領給付，從而侵占受領之給付物，自不得謂為業務上之侵占（最高法院26年滬上第29號判例意旨參照）。經查：本案被告係為上盟公司介紹客戶締約，並向上盟公司收取佣金，其與上盟公司間係成立居間契約之法律關係，是被告受告訴人特別委託轉交款項，顯僅係偶一為之而已，縱然之前亦曾向客戶高士晟收款，亦不足以認為係其社會地位上所繼續經營之業務，揆諸前開判例意旨，自應認被告所侵占之款項，尚非其因業務所持有之物，並不符合刑法第336 條第2 項所定之業務要件，檢察官此部分容有誤會。
二、綜上所述，本案事證明確，被告本案侵占告訴人交付之工程款犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。至檢察官
起訴意旨認被告係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，乃有誤會，惟其社會基本事實同一，本院自得變更法條逕予審理；又本院審理期日雖未告知被告上開變更後之法條，然本院已就被告所犯變更罪名之構成要件事實為實質調查，對被告之防禦權並未影響，自仍得依法逕予審判（最高法院93年台上字第332 號判決意旨參照）。
㈡爰審酌被告受告訴人特別委託轉交工程款，竟未依約轉交，
擅自將其持有之款項侵占入己、挪為他用，嗣經告訴人追討仍拒絕返還，所侵占之金額達82萬1200元，嚴重侵害告訴人之財產權，且告訴人及告訴人女兒於本院審理中並表示：因被告未將工程款轉交上盟公司，導致電錶度數發生問題，均無法請求上盟公司前來維護，所裝設之太陽能設備故障亦無法請求保固，且被告因與上盟公司訴訟，猶至法院民事庭對告訴人提告，使告訴人為了開庭而情緒不佳、心力憔悴等語（本院卷第91頁背面- 第92頁背面、第127 頁），所為甚有不該，又本案業經證人等證述明確，被告仍矢口否認犯行，亦未見其有勇於改過反省之心，且其迄本院審理程序終結，猶未提出與告訴人之和解方案或賠償告訴人損失（本院卷第92頁背面、第137 頁）；兼衡酌被告本案犯罪之動機、目的、情節，及對告訴人致生損害之程度，暨被告陳稱其教育程度為大學畢業，現仍以從事太陽能推廣及介紹工作為業，家裡尚有太太賴其照顧（本院卷第137 頁背面），及告訴人就被告科刑範圍請求法院為公平之審判、檢察官則請求依法審酌等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第335 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官黃天儀到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 朱貴蘭法 官 蔡立群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 郭欣怡中 華 民 國 104 年 5 月 29 日附錄本案論罪科刑條文：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。