臺灣臺東地方法院刑事判決 104年度原訴字第3號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 薛金鐘公設辯護人 本院公設辯護人丁經岳上列被告因違反森林法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2671號），本院判決如下：
主 文薛金鐘竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，累犯，處有期徒刑拾壹月，併科罰金新臺幣拾貳萬玖仟陸佰元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、薛金鐘明知不得於他人林地內竊取森林主產物，而坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號及352-6地號之土地，分屬其姻親林志成及林志成兄弟林次郎、林若瑟共有之農牧用地，及屬國有而由林志成之子林家豪設定農育權之林業用地，又均為經行政院核定公告之山坡地保育區，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關臺東縣政府核定，始得從事墾殖、占用、開發、經營及使用，竟基於意圖為自己不法之所有竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛及在公有、私人山坡地、林區內未經同意擅自墾殖、開發之犯意，未擬具水土保持計畫送請主管機關臺東縣政府核定，向某真實姓名年籍不詳綽號「雷夢」之人承租怪手1臺，於民國103年8月7日至同年月10日，接續利用不知情之陳武雄以駕駛怪手1臺砍伐之方式，在前揭2筆土地竊取森林主產物紅櫸木1株、烏心石木2株及其他雜木等得手（竊得贓物均未扣案，砍伐面積、位置及坐落地號均如附圖所示），再以貨車分批載運下山，而為搬運贓物使用車輛，變賣約36噸（每噸新臺幣【下同】1200元），所得贓額約4萬3200元；又其擅自開墾前揭2筆土地，有致生水土流失之虞，惟尚未致水土流失而未遂（所使用之機具怪手1臺亦未扣案）。嗣為臺東縣警察局大武分局多良派出所警員謝文良據林志成之報案，於103年8月11日中午12時20分許（檢察官起訴書誤載為同日晚間11時48分許，應予更正）到場，因此循線查知前情。
二、案經林志成訴由臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、犯罪事實之補充：查起訴書犯罪事實欄一第11行所載被告薛金鐘行竊標的，據到庭實行公訴檢察官於本院審理時以言詞補充為「烏心石木2 株、紅櫸木1 株」（本院卷第125 頁），合先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明犯罪事實之屬傳聞證據之證據能力，除證人陳武雄於偵查中之陳述，辯護人爭執證據能力（本院卷第43頁背面）者外，餘則當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌此部分證據方法查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經本院審判期日依法進行證據調查、辯論程序，被告訴訟上程序權已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力。再者，前揭證人陳武雄於偵查中向檢察官所為之陳述，經檢察官依法諭知證人有具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結者，藉以擔保彼證言之真實性，係以證人身分於檢察官面前完整、連續陳述經歷，查無違法取證之瑕疵存在，是非出於顯有不可信之情況，嗣彼於本院審理時亦由辯護人及被告行使反對詰（詢）問權，是以，揆諸前揭說明，應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由㈠訊據被告薛金鐘固不否認於前開時、地僱證人陳武雄駕駛怪
手1 臺砍伐紅櫸木1 株、烏心石1 株及其他雜木，及以貨車分批載運下山變賣之客觀事實，然矢口否認有何修正前森林法第52條第1項第6款之竊取森林主產物、水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、開發致水土流失未遂罪行，辯稱：我經過林志成同意。林志成要種作物，該地雜木很多，他要我先拿掉雜木，他在現場指出砍植範圍，也有事先做記號，指出兩棵烏心石樹的位置，叫我不能砍。我承認沒有先向臺東縣政府申請許可，但我有95年的公文，內容是農牧用地且有道路，就不用申請許可，所以我就沒有申請，我挖的地方本來就是道路，不是我開路。我就請陳武雄去砍，後來開墾砍了1棵烏心石木倒了，陳武雄拿去作菜盤，還有1棵在下面沒砍，我去的時候烏心石木已經倒了，我也沒辦法。紅櫸木是空心的，當作雜木運出去了。因為沒有颱風，所以沒有影響到水土保持云云。辯護人為被告辯護稱：該地日後要種植南瓜所用，而且地號是農牧用地，不必再申請，所以被告並無犯意。至於所砍伐之紅櫸木、烏心石木，為有經濟價值之樹木，被告如有竊取之意，應該移植變賣，而不是砍伐再賣，請諭知無罪判決云云。
㈡經查：
1.證人即告訴人林志成於偵查中證稱：「臺東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地是我與兄弟共有，我問過我兄弟了，他們說是否要提出告訴，就按照我的意思。我與薛金鐘是親家，我請薛金鐘至臺東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地清理雜木，因為我要種南瓜，我帶薛金鐘去山上指界過，告訴他要去砍哪些雜木，土地上有烏心石木2棵及紅櫸木1棵，是在我父親時就有的，我都有在照顧這3棵樹，我跟薛金鐘說什麼樹不能砍，靠近邊坡的都不能砍，我有一一提醒過薛金鐘，還特別提醒他烏心石木及紅櫸木都不能砍，沒想到全都砍光了，所以我很生氣，我去的時候，怪手還停在現場，烏心石木及紅櫸木都搬走了，只留一些雜木還在，我當初還有問薛金鐘，薛金鐘還跟我說已經有申請好了」等語（2671號偵卷第19頁至第21頁）；於本院審理時證稱：「我是臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地地主。我於103年8月間請薛金鐘去臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地清除雜木。薛金鐘砍樹之前，我先帶薛金鐘去現場看要清理的地方，但是沒有叫薛金鐘動到野溪水源地，就只有到我種南瓜的地。我曉得臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號之土地這2筆土地上有紅櫸木及烏心石木，我找薛金鐘清理雜木時，很清楚告知薛金鐘不能夠去砍紅櫸木及烏心石木。村莊內的人之後告訴我說那樹已經不見了，我才過去看。就剩下樹頭，看不到整棵樹了。砍下的樹也不在現場。我帶薛金鐘去看的土地是我跟我兒子的。我也只有帶薛金鐘到較為平坦的地，並無帶薛金鐘到地形較差的地去。我帶薛金鐘去看那2棵烏心石木時，有特別叮嚀薛金鐘不要去砍。兩棵烏心石木是在水源地我兒子土地上。我確定2棵都是烏心石木，有特別指出2棵烏心石木，還未砍前，我常到烏心石木那去清除一些藤類植物。我們是原住民排灣族，都很清楚知道樹種。我當初請薛金鐘清理雜木時，薛金鐘說他有申請主管機關許可。我有很清楚帶薛金鐘沿路到警卷第21頁照片的樹，指給薛金鐘看說這個樹絕對不要砍。我也有帶薛金鐘去看警卷第22頁照片的樹，我都有特別指點薛金鐘講說不要去砍，否則會破壞水土保持。我看到這些照片是後來配合大武鄉公所及分局的人去到現場勘查時照的，勘查時現場已砍出光禿禿的。我在大武分局多良派出所做警詢筆錄時，都出於我的自由意志，沒有受到強暴脅迫。警察當初問我有無申請採伐時，我說沒有，但是薛金鐘有說過要替我申請伐木程序。林家豪有授權給我。林家豪現在桃園從事裝冷氣工作，平常都是我在管理2筆土地。我希望薛金鐘賠我2筆土地烏心石樹被砍損失，薛金鐘至今都沒有來跟我談和解，也都沒有補植樹木，是我種一些榕樹及其他的樹。從本院卷第6頁之太麻里地政事務所土地複丈成果圖，可看到現場是峭壁」等語（本院卷第94頁至第97頁背面）。依其所述，為其子林家豪管領臺東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，並為臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地共有人，其於103年8月間，請被告清理該2筆土地之雜木以種植南瓜，特地帶被告到現場，講明清理雜木之範圍，指示被告其中烏心石木2株在水源地上，千萬不要砍到，否則會破壞水土保持等語，被告了解其指示，並稱有為其申請主管機關許可云云，其嗣由村人告知並趕到現場，才發覺被告違背其授權目的，竟大面積砍伐烏心石木2株、紅櫸木1株及其他雜木，峭壁植被裸露之事實。
2.證人陳武雄於偵查中證稱：「薛金鐘到我家來找我，請我到臺東縣○○鄉○○段○○○○號幫他開怪手，僱我幫他伐木，約定砍伐木頭1噸抽100元，做完他再一起付給我，我在那裡伐木約4、5天，他出怪手讓我駕駛，他說所有人是林志成，我問薛金鐘有沒有申請，他說都有申請，我開工時問他，申請的單子咧？他說地主很忙，沒時間送給他，他承諾要找地主拿證明給我看，我有看到長得很好的烏心木，薛金鐘說地主說要砍，我就砍了，薛金鐘打界線給我，要我把界線內的木頭全砍了，我遇到長得特別好的木頭，薛金鐘都說砍下來，薛金鐘都沒說砍雜木就好，還指示木頭全部運走，有一些在現場，還來不及運走，我伐木時間是在103年8月7日至同年月10日。我事後還有問薛金鐘有無申請，薛金鐘一直避不見面。現場被砍的木頭總共40噸，約2臺貨車，我10 3年8月7日至同年月10日伐木期間，薛金鐘都在現場，指揮我要砍伐何處樹木」等語（2671號偵卷第22頁至第24頁）；於本院審理時證稱：「我之前接受警察詢問及檢察官訊問時意識都清楚，警察或檢察官問我時，都沒有施以強暴脅迫、藥劑、催眠術或其他不正方法。我現在開怪手。我103年8月間在臺東縣○○鄉○○段山上以怪手砍伐樹木。薛金鐘找我去那邊工作，他找我兩三趟，他說他有申請，我問薛金鐘讓我過目一下好不好？薛金鐘說申請書在地主那邊，並說開工時會帶來工地。我在山上工作大概4天。我工作時，薛金鐘都有在場。界線是薛金鐘打給我的，要我砍那個範圍以內。我問薛金鐘有無經過地主同意？薛金鐘都在場，他叫我砍我才砍的。薛金鐘只說有棵在最上面很像是烏心石木的樹不用砍，那棵後來沒有砍掉。我們運出去兩臺卡車的樹。我不太清楚我當時砍的樹事實上包含烏心石木2棵。薛金鐘裝車時都在場，我也不清楚薛金鐘要如何處理，我們只有裝車，車子出去這樣而已。檢察官之前問我時，我稱在山上時有注意到有棵長得很好的烏心石木，薛金鐘跟我說要砍，我就把它砍了。我是有問薛金鐘說這棵是否可以砍？薛金鐘就說地主有同意就砍，薛金鐘也在場。我當時砍了1棵烏心石木，我砍之前，有問薛金鐘可不可以砍？薛金鐘跟我說可以砍。我之所以問薛金鐘說這棵樹可不可以砍？是因為那棵樹剛好就在邊坡且滿大棵的。我們砍下的大小木頭都用卡車運出去的。薛金鐘都在場，我們還一起裝車。警卷第21頁照片的樹頭就是我問薛金鐘說可否砍的那棵。警卷第16頁到第24頁照片跟我受僱薛金鐘去砍伐時所殘留下來的現狀符合。我記得大概知道砍下來的木材。我印象紅櫸木是在邊坡那而已，那也是我砍的，我有很清楚問薛金鐘，問說這個樹怎麼這麼大棵要砍？有沒有經過地主同意？要不要砍？他說砍。如我在警詢時說，我們用怪手砍伐，是薛金鐘請我過去開怪手，我就是用薛金鐘提供的怪手砍的」等語（本院卷第97頁背面至第100頁、第133頁至第135頁背面）。依其所述，其受僱於被告，於103年8月7日至同年月10日，在臺東縣○○鄉○○段○○○○號等土地，悉依被告之指示，駕駛被告所提供之怪手1臺，砍伐烏心石木、紅櫸木及其他雜木，其印象中有烏心石木1株生在邊坡且長得很好，亦有紅櫸木1株生在邊坡且長得大棵，所得樹材由被告以貨車分批載運下山，被告並稱已申請主管機關許可惟申請書放在地主那，又地主同意云云之事實。
3.證人謝文良於本院審理時證稱：「薛金鐘涉嫌違反森林法案是我承辦，林志成到多良派出所報案才查獲本案。他說他的地有被濫墾濫伐，請我們去看。我們因為他的報案，到臺東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地查看，起初就只有我跟林志成。我看到就是怪手1 部，332 地號土地被開墾，樹木被砍伐。還有些雜木砍下來堆放在現場。他說讓被告來整理地，砍一些樹而已，沒有想到整地整成這樣。林志成就只是要種一些南瓜，結果還挖邊坡到會影響水土保持。我們聯絡鄉公所的人員過來會勘。薛金鐘當時沒有到。我們會勘後就跟鄉公所要會勘紀錄，後續問林志成、薛金鐘還有陳武雄的筆錄，移送案件到偵查隊。我們詢問薛金鐘時，他說有經過林志成同意，但林志成只是指示薛金鐘砍伐一些雜木，沒有同意砍伐烏心石木還有櫸木等。我到現場看到烏心石木只剩樹根留在地上，已經被砍了。薛金鐘、林志成、陳武雄的警詢筆錄都是我替他們製作，沒有對他們強暴脅迫或是其他不正當方法，是出於他們3 個人自由意志。後續我們會同鄉公所會勘，張福祥也有蓋章，就是警卷第15頁會勘紀錄。有我、林志成、張福祥還有鄉公所人員有去，有拍照。第1 棵及第2 棵烏心石木就在警卷第21頁到第23頁。第2 棵也被砍掉剩下樹幹。我看到時山坡地已經砍成光光的，沒看到有鏈鋸。後來我在103年10月22日也有到現場，是由偵查隊照相。偵卷第41頁至第69頁照片中第61頁是烏心石木，上面跟下面照片都有。第64頁下面照片是紅櫸木，是偵查隊從上拍下來」等語（本院卷第126頁至第130頁背面）。依其所述，其據證人林志成報案，先後於103年8月11日、同年月25日、同年10月22日，到臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地勘查並拍照採證，發覺現場留有怪手1臺及一些經鋸切雜木木材，而遭大面積砍伐，烏心石木2株、紅櫸木1株及其他雜木皆遭砍光，只留樹頭，並遭開墾邊坡，亦影響水土保持，其問證人林志成得知被告擅自開墾並砍伐之事實。
4.證人即臺東縣大武鄉公所農業課人員張福祥於本院審理時證稱：「我有隨同謝文良警員及林志成、公所人員2名，還有林志成到臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地會勘，現場有臺大型機具怪手，伐木的人不在，有砍伐跡象，還有一些砍伐過的樹木已經堆置在現場。薛金鐘沒有到場。我後來就是在公所這邊做山坡地查報的行政流程，呈報給臺東縣政府水土保持科，後來我記得年底時也有跟縣府的同仁到現場會勘，結果是疑似違反水土保持。我之後又會同水土保持科的人到現場。我跟謝文良警員到現場會勘查報時，拍的照片就是警卷第15頁至第24頁」等語（本院卷第131頁至第133頁）。依其所述，其到臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地勘查，發覺現場遭大面積砍伐，並有怪手1臺，研判違反水土保持法之事實。
5.此外，臺東縣○○鄉○○段○○○○號及352-6地號土地，分屬證人林志成及其兄弟林次郎、林若瑟共有之農牧用地，及屬國有而由證人林志成之子林家豪設定農育權之林業用地，地目均為「林」，為經行政院核定公告之山坡地保育區，惟被告並未擬具水土保持計畫送請主管機關臺東縣政府核定，即開墾並砍伐紅櫸木1株、烏心石木2株及其他雜木（砍伐面積、位置及坐落地號均如附圖所示），致生水土流失之虞，惟尚未致水土流失之事實，有臺東縣太麻里地政事務所土地所有權狀1份、臺東縣大武鄉公所103年8月19日武鄉0000000000000號函附加強山坡地保育利用管理查報取締及制止案件處理情形檔案資料1份、查報山坡地違規使用查報表1份、現場照片16張、贓證物品認領保管書1份、臺灣臺東地方法院檢察署現場履勘筆錄1份、履勘照片55張、臺東縣太麻里地政事務所103年11月6日太地所測量字第000000 0000號函附土地複丈成果圖1份、臺東縣政府103年11月28日府農土字第0000000000號函附照片10張、臺東縣太麻里地政事務所103年12月3日太地所登記字第000000000號函附土地登記公務用謄本、地籍圖謄本各1份、臺東縣太麻里地政事務所104年2月26日太地所登記字第0000000000號函附土地登記第1類謄本1份在卷可證（0000000000號警卷第12頁至第13頁、第15頁至第25頁、2671號偵卷第36頁、第42頁至第69頁、第80頁至第83頁、第87頁至第89頁、本院卷第23頁至第25頁），均堪認定。
㈢被告固以前開情詞置辯，查被告亦不否認於前開時、地僱證
人陳武雄駕駛怪手1臺砍伐樹材乙情，惟其辯稱祇砍伐烏心石木1株非2株云云，然查現場烏心石木2株遭砍伐之客觀事實，據證人林志成於偵查中及本院審理時、證人謝文良於本院審理時證述如前，並有前開現場照片16張在卷可佐，是此辯解顯不符實。再查證人林志成託被告清理雜木時，特地帶被告到現場，講明清理雜木之範圍，指示被告其中烏心石木2株在水源地上，千萬不要砍到，否則會破壞水土保持；又證人陳武雄悉依被告之指示，以駕駛被告所提供之怪手1臺，砍伐烏心石木、紅櫸木及其他雜木，所得樹材由被告以貨車載運下山變賣之事實，亦據證人林志成、陳武雄於本院審理時證述詳確如前。參以證人林志成於案發後，即至臺東縣警察局大武分局多良派出所報案，請警員依法處理，顯然現場開墾及砍伐情況，出乎證人林志成意料之外，並非得證人林志成授意；證人陳武雄雖在該2筆土地從事砍伐活動，然乃居於受僱人之地位，受僱於被告，其稱悉依被告之指示而工作之事實，亦符情理。是被告擅自違背證人林志成授權之目的，指示證人陳武雄駕駛怪手1臺，大面積開墾及砍伐臺東縣○○鄉○○段○○○○號、352-6地號土地上烏心石木、紅櫸木及其他雜木之事實，應堪認定。質之被告於警詢時自承：地主有交代我不要砍烏心石樹2棵。陳武雄說林木都是我叫他砍的，是沒有錯，是我叫他砍的等語（0000000000號警卷第3頁）。亦見被告違背證人林志成授權之目的，擅自開墾及砍伐臺東縣○○鄉○○段○○○○號、352-6地號土地上烏心石木等之事實甚明。再者，被告未應擬具水土保持計畫送請主管機關臺東縣政府核定，惟向證人林志成、陳武雄稱有申請主管機關許可，並向證人陳武雄稱申請書放在地主那云云，亦據證人林志成於偵查中及本院審理時、證人陳武雄於本院審理時證述如前，足見被告在主觀上明知其應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，始得從事墾殖、占用、開發、經營或使用，仍未申請主管機關許可，擅自從事開墾及砍伐活動。實以未申請主管機關許可之原因，據被告辯稱農牧用地且有道路，就不用事先申請許可云云，然此辯解顯與其向證人林志成、陳武雄表示其有申請主管機關許可惟申請書放在地主那云云，呈現其主觀上認知理應申請許可之事實不符，自難憑信。至辯護人為被告辯護稱：被告砍伐之紅櫸木、烏心石木均為有經濟價值之樹木，如有竊取之意，應該移植變賣，而非砍伐再賣云云，然被告僱證人陳武雄駕駛怪手1臺，違背證人林志成授權目的，大面積砍伐烏心石木、紅櫸木等，並分批載運下山變賣，實難謂無竊取森林主產物之意思，自無從憑為有利之認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告竊取森林主產物，為搬運贓
物使用車輛及未經許可擅自在他人山坡地墾殖、開發致水土流失未遂犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用㈠查被告行為後，森林法第52條已於104年5月6日經總統以華
總一義字第00000000000號令修正公布，依被告行為時即修正前森林法第52條第1項規定：竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：一、於保安林犯之者。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。依修正後森林法第52條第1項規定：犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金：一、於保安林犯之者。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。經新舊法比較，修正後之規定非較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之森林法第52條之規定。
㈡按森林係指林地及其群生竹、木之總稱；而林地之範圍為：
一、依非都市土地使用管制規則第3 條規定編定為林業用地及非都市土地使用管制規則第7條規定適用林業用地管制之土地。二、非都市土地範圍內未劃定使用分區及都市計畫保護區、風景區、農業區內，經該直轄市、縣(市)主管機關認定為林地之土地。三、依本法編入為保安林之土地。四、依本法第17條規定設置為森林遊樂區之土地。五、依國家公園法劃定為國家公園區內，由主管機關會商國家公園主管機關認定為林地之土地，森林法第3條第1項、森林法施行細則第3條分別定有明文。又非都市土地依其使用分區之性質，編定為甲種建築、乙種建築、丙種建築、丁種建築、農牧、林業、養殖、鹽業、礦業、窯業、交通、水利、遊憩、古蹟保存、生態保護、國土保安、殯葬、海域、特定目的事業等使用地；山坡地範圍內森林區、山坡地保育區及風景區之土地，在未編定使用地之類別前，適用林業用地之管制，非都市土地使用管制規則第3條、第7條各有明定。再所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等（最高法院92年度第17次刑事庭會議決議可參）。再按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度臺上第4325號、第5821號判決要旨均足參照）。又按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度臺上字第3380號判決要旨足參）。查臺東縣○○鄉○○段○○○○號及352-6地號土地，分屬農牧用地、林業用地，地目均為「林」，經行政院核定公告屬水土保持法第3條第3項所稱之山坡地保育區土地，被告在林地行竊群生竹木，為搬運贓物使用車輛及在公有、私人山坡地、林區內未經同意擅自墾殖、開發，有致生水土流失之虞，惟尚未致水土流失，是核其所為，係犯修正前森林法第52條第1項第6款之竊取森林主產物罪；水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、開發致水土流失未遂罪。檢察官起訴書誤載為水土保持法第32條第1項前段之非法墾殖、開發致水土流失罪，應予更正。
㈢查被告利用不知情之證人陳武雄於103年8月7日至同年月10
日，在臺東縣○○鄉○○段○○○○號及352-6地號之土地，駕駛怪手1臺擅自開墾並竊取烏心石木2株、紅櫸木1株及其他雜木，為間接正犯。
㈣按數行為於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨足參）。查被告於103年8月7日至同年月10日，利用不知情之證人陳武雄駕駛怪手1臺竊取森林主產物紅櫸木1株、烏心石木2株及其他雜木，而擅自開墾山坡地保育區，是其竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛及在公有、私人山坡地、林區內未經同意擅自墾殖、開發未遂犯行，係基於單一犯意，於密切接近之時間、地點為之，具有時間上、空間上密接性之自然意義，應評價接續為之1行為，其以1行為犯修正前森林法第52條第1項第4款之竊取森林主產物罪、水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、開發致水土流失罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之修正前森林法第52條第1項第6款之竊取森林主產物罪處斷。檢察官起訴書誤載為應從一重之水土保持法之罪處斷，應予更正。
㈤查被告前於102年間，因過失致死案件，經本院於102年9月
23日以102年度原交易字第22號判決判處有期徒刑6月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證（本院卷第8頁至第10頁），是其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈥爰審酌被告與證人林志成為姻親，竟藉受託清理雜木之機會
，違背證人林志成授權之目的，大面積開墾及砍伐烏心石木、紅櫸木等，破壞自然之山林，嚴重危害地表涵養水源及孕育萬物之功能，致生水土流失之虞，幸則尚未致水土流失，及其早於95年間，因違反森林法案件，經臺灣屏東地方法院於96年6月20日以96年度訴字第106號判決判處有期徒刑6月，提起上訴後，經臺灣高等法院高雄分院於96年9月26日以96年度上訴字第1620號判決原判決撤銷，改判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，提起上訴後，經最高法院於96年12月6日以96年度臺上字第6945號判決上訴駁回確定；於97年間，因違反森林法案件，經本院於97年12月23日以97年度訴字第285號判決判處有期徒刑8月，於98年1月19日確定，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是其一再犯同質之罪，顯然未從刑之宣告及執行中獲得深刻之教訓，惡性甚重，及其始終未全盤坦承罪行，並以前詞狡飾，犯罪後之態度不佳，又其以農為業，教育程度為國中畢業，已婚，並須扶養子女，月收入約1、2萬元，家庭經濟狀況為小康等情，業據其於警詢時及本院審理時自承在卷（0000000000號警卷第1頁、本院卷第126頁），依此顯現其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦森林法第52條第1項所載併科贓額2倍以上5倍以下之罰金，
其贓額之計算，應以被告竊取森林主（副）產物時，被害客體之原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年臺上字第1095號判例及96年度臺上字第6851號判決要旨參照）。再按森林法第52條所規定併科贓額2倍以上5倍以下罰金，為法律規定應併科之刑罰，所謂贓額係屬罰金計算之標準，指被害客體之價額而言（最高法院80年度臺上字第524號判決要旨參照）。又按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條罰金刑未予修正，然考其原因，應係森林主（副）產物之山價（贓額），隨個案而有不同，無法確定金額，致未修正，並非有意保留銀元為計價單位，同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單位亦應與其他條文相同（臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會刑事類提案第20號要旨參照）。另刑法第33條第5款固規定罰金以百元計算之，惟森林法上開併科罰金之規定，係以贓額（即山價）之倍數為準據，應屬刑法第33條第5款之特別規定，因此，遇有山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會刑事類第11號提案同此見解）。查本案並未扣得被告竊取之森林主產物，而據被告於警詢時供稱：我賣了10噸共1萬3000元等語（0000000000號警卷第2頁），是稱約為10噸，1噸約1300元，共約為1萬3000元；然據被告於本院審理時供稱：我不知道那是烏心石木、紅櫸木，我都是用雜木變賣，1噸賣1200元，賣了約3600噸，2車等語（本院卷第125頁），是稱約為36噸，1噸僅約1200元，計算約為4萬3200元，有前後不一，且所稱僅10噸，顯有飾卸之嫌，尚非可採。質之證人陳武雄於偵查中證稱：現場被砍的木頭總共40噸，約2臺貨車等語（2671號偵卷第23頁至第24頁），是稱被告竊取之森林主產物有約40公噸，核被告於本院審理時供述與證人陳武雄於偵查中證述較為相符，並與現場遭大面積砍伐實況一致，爰依此核算贓額，諭知併科該贓額3倍罰金12萬9,600元（1200×36×3＝129600），並依刑法第42條第3項前段之規定，諭知罰金如易服勞役之折算標準。
㈧末按犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用
之機具沒收之，水土保持法第32條第5 項定有明文。查被告利用不知情之證人陳武雄駕駛之怪手1 臺，雖係供犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法墾殖、開發致水土流失未遂罪所用之機具，然為被告向某真實姓名年籍不詳綽號「雷夢」之人承租，此據被告於警詢時證述在卷（0000000000號警卷第2 頁），非被告所有，是不予沒收之，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前森林法第52條第1項第6款，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第5項，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 李昆南
法 官 趙耘寧法 官 吳宗航如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 10 月 1 日
書記官 吳明學附錄本案論罪科刑實體法條全文森林法第52條竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1 項第5 款所製物品，以贓物論，沒收之。
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第8條下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一、集水區之治理。
二、農、林、漁、牧地之開發利用。
三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
六、防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。
七、沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。
八、都市計畫範圍內保護區之治理。
九、其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。