臺灣臺東地方法院刑事判決 104年度易字第297號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 林弘智上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵緝字第124 號），本院判決如下：
主 文林弘智共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，累犯，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之賭博性電子遊戲機具「滿貫大亨」壹臺（含IC板壹片）及賭資新臺幣貳佰參拾元均沒收。
事 實
一、林弘智明知陳淑娟所經營之址設臺東縣海端鄉○○村○○0○0 號之「阿旺商店」，未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，依法不得經營電子遊戲場業，且為公眾得出入之場所，仍於民國104 年2 月18日農曆春節前之某日，化名「林政弘」而與陳淑娟共同基於非法經營電子遊戲場業及賭博之犯意聯絡，將其所有之賭博電子遊戲機臺「滿貫大亨」1 臺（下稱系爭機臺）寄放擺設在「阿旺商店」內，供不特定之賭客賭博財物，其玩法為賭客投入新臺幣（下同）10元硬幣後操作機臺，押中者由機臺退幣口取得現金，未押中賭資則為機臺所有，林弘智並與陳淑娟約定由其定期持鑰匙前往店內開啟機臺後兩人平分營業所得，而以此方式經營電子遊戲場業及與不特定人賭博財物。嗣經司法警察於104 年
2 月24日晚間9 時許，在「阿旺商店」內當場查獲系爭機臺，並扣得系爭機臺IC版1 片及機臺內之賭資230 元，始悉上情（被告陳淑娟部分，業經本院另以104 年度東簡字第48號判決在案）。
二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告於言詞辯論終結前均未爭執證據能力（本院卷第21頁背面、第49頁背面至第50頁背面），本院審酌上開證據作成時亦無不適當之情形，認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有將其所有之系爭機臺拿到「阿旺商店」交給陳淑娟，然矢口否認有何非法經營電子遊戲場業及賭博犯行，辯稱：伊係將系爭機臺拿到「阿旺商店」送給陳淑娟，因為陳淑娟說她農曆春節期間會有親戚朋友回去，想給她親戚朋友無聊時玩，伊才會將系爭機臺拿去，伊不知道陳淑娟會拿去營業使用，也沒有跟陳淑娟拆帳分款，至於系爭機臺的鑰匙雖然放在伊那邊，但伊將機臺送給陳淑娟時就有用鑰匙把鎖頭打開了，所以機臺沒有上鎖等語（本院卷第20頁至第21頁、第51頁至第52頁）。經查：
（一）被告於前開時間，化名為「林政弘」，將系爭賭博電子遊戲機臺拿到「阿旺商店」交予陳淑娟，以及陳淑娟未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，即在「阿旺商店」內擺設系爭機臺供不特定人以前開方式把玩對賭，而以此方式經營電子遊戲場業及與不特定人賭博財物等事實，迭據被告於偵查及本院審理中所坦白承認（偵卷2 第4頁至第7 頁、本院卷第20頁至第21頁、第51頁正反面），核與證人即共犯陳淑娟於警詢、偵查及本院審理中證述之內容相符（警卷第2 頁至第3 頁、偵卷1 第8 頁至第9 頁、本院卷第47頁至第49頁），並有臺東縣警察局關山分局崁頂派出所臨檢紀錄表（警卷第9 頁）、搜索扣押筆錄（警卷第11-12 頁）、扣押物品目錄表（警卷第13頁）、臺東縣政府營利事業登記證（警卷第14頁）、臺東縣稅務局
104 年2 月份娛樂稅核定稅額繳款書（警卷第15頁）、被告化名「林政弘」之名片（警卷第22頁）、電話通聯調閱查詢單（警卷第24頁至第26頁）、刑案現場測繪圖（警卷第27頁）、刑案現場照片（警卷第28頁至第32頁）、臺東縣警察局關山分局扣押物品清單（偵卷1 第5 頁）、臺東縣政府105 年3 月29日府財商字第0000000000號函（本院卷第35頁）等證在卷可稽，是此部分之事實堪先認定。
（二）而被告係與陳淑娟約定由陳淑娟提供「阿旺商店」予被告寄放擺設系爭機臺，供不特定賭客把玩對賭以營利，再由被告定期持鑰匙前往打開上鎖之系爭機臺後，兩人平分機臺內賺得之現金等情，屢經證人即共犯陳淑娟①於警詢證稱：系爭機臺係被告拿到伊店裡放置的，總共放置一臺，伊店內放置的機臺與被告分配賭資方式是伊分3 分，被告分7 分，伊與被告並無關係，只是提供被告寄放機臺，寄放至今被告還沒有來清點過，所以還沒有分帳，系爭機臺只有被告有鑰匙可以打開等語（警卷第2 頁至第3 頁），②於偵查中證稱：伊店內的賭博性電玩即系爭機臺，是被告寄放在伊這邊，應該是今年（104 年）農曆過年前放的，是他自己把機器載過來的。系爭機臺伊還沒有分到錢，被告大概1 至2 個月會過來算一次帳，被告沒有問伊有無合法證明，就說伊店裡有空間，就放系爭機臺等語（偵卷第8 頁至第9 頁），③於本院審理中證稱：本案系爭機臺會放在伊開的店裡，是因為伊自己有開卡拉OK店，每年年底被告會來幫伊灌歌，有一次被告就問伊要不要放麻將機臺，伊才同意他放的，系爭機臺的鑰匙是在被告那裡，因為他要來開機臺，伊還沒收到系爭機臺的錢，但被告好像是講說要跟伊對分，被告是將系爭機臺寄放在伊那邊的，不是送給伊的。系爭機臺是被告在104 年的農曆過年前放的，放沒多久就被抓了，當時是被告問伊要不要放麻將機臺，伊就答應被告，被告就把系爭機臺拿過來，當時商店裡面還有空間，伊就請他放在那邊，伊與被告的分款方式是五五分，但還沒分到錢，警察查獲當天有當場拆開機臺，裡面有230 元不是伊投的，應該是有客人玩過的，系爭機臺是被告拿進去店裡擺放的等語明確（本院卷第47頁至第49頁）。至證人陳淑娟雖就其與被告之分款方式於警詢證稱：伊與被告賭博電玩之分款方式為三七分帳，復於偵查中證稱：系爭機臺還沒分到錢，夾娃娃機才是三七分帳等語如前，然其就此部分業已於本院審理期日釐清證稱：系爭機臺當初被告是說五五分，但是伊還沒拿到錢。被告有在伊店裡擺放兩臺夾娃娃機臺及一臺系爭機臺，伊在警局時講的三七分是指夾娃娃機，所以伊在偵查中才跟檢察事務官說夾娃娃機是三七分，應該是伊在警局沒有聽清楚問題，系爭機臺分款方式應以今日所述為準等語在卷（本院卷第48頁至第49頁），自應以其於本院審理中釐清後之內容為斷。
（三）再觀諸證人陳淑娟於警詢、偵查及本院審理中所述被告犯罪情節均前後一致，且就被告確係將系爭機臺寄放擺設於其所經營之「阿旺商店」內，並與約定由被告定期持鑰匙前往開啟機臺後，兩人平分營業所得等犯罪細節部分均能證述綦詳，顯見證人前開證述內容應係基於事實所言，尚非虛妄；且證人陳淑娟就本案共同非法經營電子遊戲場業及賭博犯行，業經本院於104 年7 月31日以104 年度東簡字第48號判決判處罪刑在案，衡情亦無再將本件犯行推予被告以減輕或脫免自己罪責之必要，自應認其前開證述內容應與事實相符，而堪以採信。
（四）至被告雖辯稱：伊係將系爭機臺送給陳淑娟，伊不知道陳淑娟會拿去作為營業使用，伊也沒有與陳淑娟拆帳，而系爭機臺之鑰匙雖然放在伊那邊，但伊送給陳淑娟時就有用鑰匙將鎖頭打開了，機臺沒有上鎖等語。然查：
⒈被告對於是否係因陳淑娟請求而贈與陳淑娟機臺乙情，初
於偵查中供稱：伊係因為過年伊幫陳淑娟修理卡拉OK時，陳淑娟問伊那邊的機臺可否給她一臺，這樣朋友過年來才不會無聊，所以機臺才會在她那邊等語（偵卷2 第5 頁），復於本院準備程序供稱：伊係去跟陳淑娟修理卡拉OK時，她說伊的機臺放著也是閒著，不然可不可以拿一臺給她，她過年的時候可以放著給她自己的親戚朋友玩，所以伊是送給她的等語（本院卷第20頁），然於本院審理期日又供稱：伊本來是要去擺機臺，但伊後來想說伊已經被抓好幾次，賺也賺不回來，所以想說送給陳淑娟就好，伊也有跟陳淑娟說要送給她，但可能是因為卡拉OK在試歌聲音太大，陳淑娟沒有聽到，伊是說「這個機臺就送給妳，妳自己去處理」等語在卷（本院卷第51頁），顯然前後供述不一，被告是否確因陳淑娟請求而將機臺送給陳淑娟私人把玩，即非無疑。
⒉其次，被告對於其是否持有系爭機臺的鑰匙乙節，初於偵
查中供稱：鑰匙伊都交給陳淑娟了，伊機臺都已經要給她了，怎麼會自己收著鑰匙。…系爭機臺的鎖頭鑰匙，伊確實給陳淑娟了等語（偵卷2 第5 頁至第6 頁），嗣於本院審理期日，聽聞證人陳淑娟證稱被告持有系爭機臺之鑰匙，需要被告前往開機等語後（本院卷第47頁），則又改口辯稱：系爭機臺的鑰匙雖然在伊這邊，但機臺本來就沒有鎖住，因為機臺送去本來就不能讓人家不能用，所以伊係整臺含著鎖頭送給她，機臺的鎖頭伊拿去的時候沒有上鎖，伊打開了才走等語在卷（本院卷第51頁正反面），是被告前後供述矛盾不一，是否可信，顯屬有疑。
⒊再者，被告並非將系爭機臺送給陳淑娟或供陳淑娟之親戚
朋友把玩乙情，並經證人陳淑娟於本院審理中證稱：系爭機臺是被告寄放在伊那邊的，不是送給伊的。伊沒有跟被告說過機臺閒著也是閒著，請他拿一臺給伊或伊親戚自己玩，被告也沒有將系爭機臺送給伊，本案機臺是被告所有的等語明確（本院卷第47頁背面、第48頁背面至第49頁）；再佐以系爭機臺之市價高達1 萬元，價值非微乙情，此經被告於本院審理中供述明確在卷（本院卷第20頁背面），而被告與證人陳淑娟之間僅有修理卡拉OK機及寄放機臺之關係，並非關係親近之親戚或熟識好友，衡情被告自不可能無故將其所有之高價機臺贈與陳淑娟或陳淑娟親戚朋友把玩使用，是被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，自難採信。
（四）綜上所述，被告前開所辯尚難可採，本案事證明確，被告非法經營電子遊戲場業及賭博之犯行，均堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）按電子遊戲場業管理條例第10條第1 項前段規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記」；第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，凡商業或個人，倘以營利意思，未依該條例相關規定辦理營利事業登記，擅自架設（設置）電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第22條之犯罪構成要件；又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年臺非字第276 號判例參照）。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。
（二）核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之罪；又被告在公眾得出入之場所與不特定賭客對賭之行為，係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。另電子遊戲場業管理條例第22條之罪，在構成要件中已預設有多數同種行為反覆實施之要件，該罪之成立，本質上即具有反覆性與延續性，被告自104 年2 月18日農曆春節前之某日起至104 年2 月24日晚間9 時許為警查獲時止，未辦理營利事業登記在上址經營電子遊戲場業，並擺放賭博性電子遊戲機具與不特定人對賭，係基於營利之意圖而在同一意思之下多次反覆實施同種之構成要件行為，性質應屬集合犯之實質上一罪。被告以一經營電子遊戲場業之行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條及刑法第266 條第1 項前段之罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以電子遊戲場業管理條例第22條之罪。再被告與陳淑娟就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）被告前於100 年間因違反電子遊戲場業案件，經本院以10
0 年度東簡字第232 號判決判處有期徒刑3 月確定，於10
1 年2 月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）爰審酌被告前已有非法經營電子遊戲場業及賭博之前科紀錄，有前揭前案紀錄表在卷可稽，仍未反躬自省，其明知陳淑娟所經營之「阿旺商店」未領有電子遊戲場業營業級別證，仍將其所有之賭博性電子遊戲機臺寄放擺設於「阿旺商店」內營業，而非法經營電子遊戲場業並於公眾得出入之場所與人對賭，不僅影響國家對於電子遊戲場業之管理，其賭博行為並助長社會僥倖心理，影響社會風氣及正常經濟活動，所為實有不該，且本案業經證人陳淑娟到庭證述明確，被告仍矢口否認犯行，亦難認其已有勇於改過之心；惟考量其本案經營電子遊戲場業之期間非久，於前開商店內擺放之賭博電子遊戲機臺僅有1 臺，查獲之現金亦僅有230 元，營業之規模及獲利非鉅，暨其教育程度僅為國小畢業，現職業為臨時工及務農，每月收入約1 萬多元，家中僅有自己一人獨自居住等一切情狀，量如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（五）至扣案之賭博性電子遊戲機具「滿貫大亨」1 臺（含IC板壹片，機具另由臺東縣警察局關山分局崁頂派出所保管中）及機臺內之現金230 元，係供賭客當場賭博之器具與在賭臺處之財物，業據證人陳淑娟證述在卷（警卷第3 頁、本院卷第48頁背面），均依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第266 條第
1 項、第2 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林亭妤到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 24 日
刑事第三庭 法 官 蔡立群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭欣怡中 華 民 國 105 年 5 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。