臺灣臺東地方法院刑事判決 104年度訴字第48號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 陳金福上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第59號），本院判決如下：
主 文陳金福施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月。
犯罪事實
一、陳金福於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度毒聲字第541號裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，於95年5月12日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第2044號為不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以97年度審訴字第4182、4984號各判處有期徒刑7月、7月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑1年確定，於103年6月5日縮短刑期假釋出監，假釋期間於103年8月10日保護管束期滿執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於假釋期間內之103年7月8日14時58分許回溯26小時（起訴書誤載為24小時）內某時，在某不詳地點，以不詳方法施用第一級毒品海洛因1次；嗣因陳金福係受保護管束人，經臺灣臺南地方法院檢察署通知後於同日14時58分許在臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署再令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第18頁反面），本院認此等傳聞證據，其筆錄或文書之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、其餘憑以認定本案之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告陳金福矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：沒有施用海洛因，不可能在定期驗尿的假釋期間施用毒品，可能係因其在皮膚科就診且服用藥物所導致等語。經查：
㈠被告於犯罪事實欄所示之時、地採集之尿液，經送正修科技
大學超微量研究科技中心以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以LC/MS/MS液相層析串聯式質譜法確認檢驗結果，均呈鴉片類陽性反應（嗎啡濃度536ng/ml、可待因濃度104ng/ ml）等情，此有該中心R00-0000-000尿液檢驗報告、臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（第三聯，其上有尿液檢體編號：000000000號）各1份在卷可憑（見臺灣臺南地方法院檢察署103年度他字第3469號卷第2頁至第3頁）。而按酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性，液相層析串聯式質譜法則為濫用藥物尿液作業準則第18條規定中用以確認藥物篩檢結果時採用之精密正確之檢驗方法，以液相層析串聯式質譜法作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾可排除偽陽性之反應，是上開檢驗報告結果，係檢驗專業機關以精密儀器所為之結論，應可採信。足認見被告於前開時間採集之尿液，確含有嗎啡成分甚明。
㈡按依Clarke's Isolation and Identification of Drugs一
書第二版記述：施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80%；海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於Journal ofAnalytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL）之期間平均約2.4及4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17及26小時。又因海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成嗎啡與可待因，故施打海洛因後，其尿液可能同時測出嗎啡與可待因成分等節，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4日管檢字第93902號、92年2月13日管檢字第0000000000號、95年6月29日管檢字第0000000000號函在卷可查。被告103年7月8日14時58分許所排放採集之尿液中，既檢出施用海洛因後人體代謝分解結果之嗎啡陽性反應，足認被告確有於前開採尿時往前回推26小時間之某時，施用第一級毒品海洛因之犯行無訛。
㈢被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈本院依被告所辯，職權函詢衛生福利部食品藥物管理署，其
結果被告所服用之藥品明細Cotrizine Tablets（衛署藥製字第030774號）、Biofur Acne Lotion（衛署藥製字第033153號）、Akana Cream（衛署藥製字第029949號）及Ketazole Tab（衛署藥製字第038241號）均不含嗎啡及可待因成分，此有衛生福利部食品藥物管理署104年6月8日FDA管字第00000000000號函1紙在卷可憑（見本院卷第24頁），則被告辯稱是因其在皮膚科就診且服用藥物所導致云云，並不可採。
⒉證人即被告於103年7月2日就診之皮膚科醫師李宗勳於檢察
事務官詢問時亦證稱：被告於103年7月2日就診時，所開立之藥物，不可能產生嗎啡陽性反應等語（見臺灣臺東地方法院檢察署104年度毒偵卷第29至30頁）。足認被告本件驗尿結果，呈嗎啡陽性反應，並非被告服用皮膚科醫師李宗勳開立之藥物所致。
㈣綜上所述，被告所辯並無可採。再參諸海洛因係由嗎啡經化
學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，而目前一般常見施用之毒品皆係海洛因，甚少見有施用鴉片或嗎啡者。是本件尿液檢體經送驗結果，既呈鴉片類嗎啡陽性反應，堪認被告於103年7月8日14時58分許採尿前26小時內，曾在不詳地點，以不詳方法，施用海洛因1次。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因1次之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告曾因犯施用毒品之罪，經臺灣高雄地方法院以95年度毒聲字第541號裁定觀察、勒戒，於95年5月12日執行完畢釋放後，5年內之97年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以97年度審訴字第4182、4984號各判處有期徒刑7月、7月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑1年確定。又再犯施用毒品之罪，經臺灣高雄地方法院以103年度審訴字第829號，判處施用第一級毒品部分，處有期徒刑8月；施用第二級毒品部分，處有期徒刑4月，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是本件被告所犯已非「5年後再犯」甚明，自應依法追訴審理，故本件檢察官提起公訴合法，合先敘明。
㈡按海洛因係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之
第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告因施用而持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，僅論以施用之高度行為。
㈢爰審酌被告曾因施用毒品犯行，而送觀察、勒戒及法院多次
判處罪刑確定，仍未能杜絕毒品之誘惑，復又施用第一級毒品，顯現其意志不堅，不能戒絕毒品，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後於偵查、本院準備程序均未坦承犯行，態度難謂良好，兼衡其犯罪之動機、目的、國中畢業之智識程度，從事化工業，經濟狀況尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣末按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於
判決確定後6月以內，撤銷其假釋，刑法第78條第1項前段定有明文，查本案犯罪事實係於假釋期間再犯，業如前述，又本院爰量處如主文所示之刑，從而，本件被告之假釋將可預見被撤銷，自不能認其前案之刑已執行完畢。縱或以其假釋期間所犯之本罪，因其審理延遲可能逾刑法第78條第1項後段所定之3年期間，而發生無法撤銷前案假釋，其前案之刑應視為已執行完畢之情，然此究屬例外之情形，況此情形執行檢察官尚可依刑法第48條規定就本件聲請累犯更定其刑，以資補救，是為保障被告權益，自不宜於本案先為累犯之認定為是（最高法院85年度台非字第391號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會刑事類提案第3號研討結論、臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第1075號、102年度上訴字第244號判決意旨參照）。至於被告本案之犯行確定後，辦理撤銷假釋之權責機關即檢察官，應及時於一定期間內為之，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官詹雅萍到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
刑事第一庭 審判長 法 官 馬培基
法 官 楊惠如法 官 邱奕智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 鄭鈺瓊中 華 民 國 104 年 9 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。