臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度簡上字第16號上 訴 人即 被 告 陳澍鋒上列上訴人因竊盜等案件，不服本院臺東簡易庭中華民國105年6月21日105年度簡字第78號第一審簡易判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第214號)，提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳澍鋒犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯非法由自動付款設備取財罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得現金新臺幣陸萬柒仟玖佰元、耳機、充電器及傳輸線（行動電話廠牌：Samsung，型號：Note3）各1個均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳澍鋒先於民國103年11月16日，以竊取余嘉苓之行動電話門號0000000000號（此部分另案業經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第1363號刑事簡易判決，判處有期徒刑6月確定）之BeeTalk通訊軟體，自稱為綽號「阿豪」之人，因而認識失戀未久之鐘彩瑜，兩人並於同月17日相約在高雄市後勁夜市用餐，隨後即至鐘彩瑜位於高雄市○○區○○路○○○號5樓之5之租屋處聊天過夜，陳澍鋒竟意圖為自己不法之所有，先後分別為下列行為：
㈠於103年11月18日凌晨，趁鐘彩瑜就寢而無防備之際，徒手
竊取鐘彩瑜房間皮包內現金新臺幣（下同）3,000元、行動電話（廠牌：Samsung，型號：Note3）之耳機、充電器及傳輸線（合計價值2,000元）、郵局提款卡1張（局號：0000000號、帳號：0000000號）、中國信託商業銀行提款卡九如分行1張（帳號：000000000000）、華南商業銀行提款卡1張（帳號：000000000000號）、國泰世華信用卡1張及門號0000000000號行動電話SIM卡1張等物得手。
㈡又於同月18日16時許，宴請鐘彩瑜外出至高雄市新興區新堀
江商圈用餐，席間佯稱願當鐘彩瑜之男友，又以不願鐘彩瑜再撥打或接聽前男友電話為由，要求鐘彩瑜交出使用行動電話（廠牌：Samsung，型號：Note3，含門號0000000000號SIM卡），並以開設之廣告公司須要一組遠端控制密碼，希望鐘彩瑜提供其密碼參考，致鐘彩瑜陷於錯誤，交付上開行動電話交付予陳澍鋒，並告訴陳澍鋒其名下上開陳澍鋒竊得之提款卡密碼。
㈢再於同月18日佯邀鐘彩瑜一同唱歌，嗣以提領唱歌費用為由
，先至高雄市○○區○○路○○○號7-11便利商店自動櫃員機，插入鐘彩瑜所有之前開中國信託商業銀行、華南商業銀行提款卡，分別輸入鐘彩瑜告知之提款卡密碼1次、3次，以此不正之方法分別領取鐘彩瑜所有中國信託商業銀行、華南商業銀行帳戶內之存款2,000元、5萬6,000元得手。嗣又至高雄市○○區○○路○○○號全家便利商店自動櫃員機，插入鐘彩瑜所有之前開郵局、中國信託商業銀行、華南商業銀行提款卡，分別輸入鐘彩瑜告知之提款卡密碼各1次，以此不正之方法分別提領鐘彩瑜所有郵局、中國信託商業銀行、華南商業銀行帳戶內之存款900元、600元、400元得手。嗣因鐘彩瑜發現陳澍鋒不告而別，發覺有異，報警處理，始循線悉前情。
二、案經鐘彩瑜訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力說明：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之其餘相關供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告陳澍鋒於本院審理中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，復經本院依法踐行調查證據程序，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告陳澍鋒於警詢、偵查、本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴人鐘彩瑜、證人余嘉苓於警詢及偵查中具結之證述相符，且有臺中市政府警察局第六分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局第六分局調取使用者資料申請單、通聯調閱查詢單、遠傳電信股份有限公司104年9月3日遠傳(發)字第10410804107號函、告訴人鐘彩瑜名下前開郵局、中國信託商業銀行、華南商業銀行帳戶存摺封面及內頁影本各1份、告訴人鐘彩瑜提供之被告陳澍鋒生活照、BeeTalk通訊軟體封面照片各1張、被告在高雄市○○區○○路○○○號7-11便利商店自動櫃員機領款照片2張在卷可考。足認被告之自白，要與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及原判決撤銷理由：
一、按刑法第 339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨可資參照）。核被告陳澍鋒於犯罪事實㈠所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；犯罪事實㈡所為，係犯同法第339條第1項之詐欺取財罪；犯罪事實㈢所為，係犯同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。再被告先後於犯罪事實㈢非法由自動付款設備取財，各係於密切接近之時間及同一區域實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且自始係各出於同一意圖為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，在時地差距上難以強行分開，應分別視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，各屬接續犯。又被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告雖上訴主張其非累犯等語，然按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨可參）。再按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨足參）。查被告陳澍鋒曾因偽造文書等案件，經臺灣臺東地方法院以98年度易字第209號、第250號、99年度訴字第51號各判處有期徒刑4月、4月、2月、2月、2月、6月減為3月、6月減為3月、4月減為2月，嗣分別經臺灣高等法院花蓮分院、最高法院以99年度上易字第74號、第75號、99年度上訴字第116號、99年度台上字第5676號判決上訴駁回確定，又因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院以99年度訴字第11號判處有期徒刑6月確定，再因詐欺取財案件，經臺灣臺東地方法院以100年度簡字第47號判處有期徒刑4月確定，上開徒刑嗣經臺灣臺東地方法院以100年度聲字第259號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，並於101年6月6日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷足據，揆諸上開說明，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，俱屬累犯，仍應依法各加重其刑。
二、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，原判決未及適用新法規定就犯罪所得部分諭知沒收，尚有未洽。被告以原審量刑過重為由及其非累犯提起上訴，雖無可取，然原判決既有上開不足之處，尚難維持，應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告年值青壯，智識思慮俱屬正常，前已受有論罪科刑及徒刑執畢之情業如上述，足徵其素行非屬良善，竟不思以正當管道獲取所需財物，猶貪圖己利，恣意先竊取告訴人財物，後以詐術取得告訴人之手機，並另訛取告訴人於自動付款設備之財物據為己有，業已足以生損害於告訴人等人，其行為對社會經濟秩序及他人財產安全之危害甚深，亦徵其法治觀念殊有偏差，復未能適時賠償告訴人所受之財物損害及告訴人在原審表示之意見，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知於偵查中坦認犯行，態度非惡，兼衡其犯罪之動機、手段、情節與所得之財物價值、犯罪時未受特別刺激及其智識程度、平日生活、經濟狀況、與告訴人之關係等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並酌定其應執行之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分㈠按104年12月30日及105年6月22日修正公布之刑法，自000年
0月0日生效施行。沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。茲查本件被告行為後，修正後刑法業於000年0月0日生效施行，參諸首揭規定，本件就關於沒收之部分，即應適用裁判時之法律，即修正後刑法之相關規定，合先敘明。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段及第3項定有明文，前揭規定屬義務沒收之規定，法院並無裁量空間（修正後刑法第38條之1立法理由參照）。被告因犯罪所得之物，其民法上之所有權雖仍屬於被害人所有，但剝奪犯罪所得，是基於打擊不法，防止犯罪之主要手段，換言之，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序；對於犯罪所得之持有人，難認其有何強過公共利益之信賴保護需求（修正後刑法第2條立法理由參照），故解釋上應以犯罪所得在犯罪行為人實際支配、持有下即應依法宣告沒收。再按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之2第1項定有明文。經查，本件被告竊得之現金為3,000元、行動電話（廠牌：Samsung，型號：Note3）之耳機、充電器及傳輸線（合計價值2,000元），詐得之行動電話（廠牌：Samsung，型號：Note3，被告以5,000元至6,000元上網賣出，見臺灣桃園地方法院檢察署偵卷第59頁）及盜領告訴人銀行存款之金額為5萬9,900元，俱為被告上開不法行為所得之物，均屬本件犯罪所得，又被告上開現金6萬2,900元及上開拍賣手機所得5,000元（以有利被告之方式估算），業已花用完畢，其餘上開竊得之耳機、充電器及傳輸線而未扣案，另告訴人鐘彩瑜於警詢表示該物品共價值2,000元（見警卷第22頁），本院就犯罪所得之價額依告訴人所述為計，被告對本院認定之價額亦表示無意見等語（見本院卷第119頁背面），爰就上開犯罪所得6萬7,900元及行動電話（廠牌：Samsung，型號：
Note3）之耳機、充電器及傳輸線各1個，依修正後刑法第38之1條第1項前段、第3項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘郵局提款卡1張、中國信託商業銀行提款卡、華南商業銀行提款卡1張、國泰世華信用卡1張及行動電話SIM卡1張，卡片本身財產價值低微，亦欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，無諭知沒收、追徵之必要。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第339條第1項、第339條之2第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第38條之2，刑法施行法第1條之1第1項、第2項、第10條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝慧中到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 24 日
刑事第三庭 審判長 法 官 邱奕智
法 官 吳宗航法 官 朱貴蘭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳憲修中 華 民 國 105 年 10 月 24 日論罪科刑法條：刑法第320條第1項、第339條第1項、第339條之2第1項中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。