臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度原訴字第19號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 江增利選任辯護人 李百峯律師（財團法人法律扶助基金會指派）被 告 古惠麗選任辯護人 林漢章律師（財團法人法律扶助基金會指派）被 告 古建華指定辯護人 本院公設辯護人丁經岳上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2563號），本院判決如下：
主 文江增利犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
古惠麗、古建華均無罪。
事 實
一、江增利為種植生薑，於民國102 年間，陸續向古惠麗、古建華、古余金蓮承租附表二所示之3 筆土地。江增利明知與上開土地相鄰之附表一所示5 筆土地均屬中華民國所有，為森林法所稱之森林（然非保安林），且經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意，不得擅自墾殖，仍基於擅自墾殖公有山坡地之犯意，於 103年某日起至104 年4 月間，利用墾殖附表二所示土地之機會，未經附表一所示管理機關同意，即為求種植生薑，而越界在附表一所示土地上整地，占用附表一所示土地面積合計18,224平方公尺（越界墾殖之位置、範圍詳如附件臺東縣關山地政事務所政測字00000-00000 號、政測字00000-00000 號土地複丈成果圖所示），惟尚未致生水土流失之結果。嗣因員警於104 年4 月14日會同土地管理機關、江增利到場會勘，江增利始未繼續在附表一所示土地上墾殖生薑。
二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項亦規定甚明。本案作為證據使用之相關審判外陳述，未經檢察官、被告江增利及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項之規定，認該等陳述具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告江增利於本院審理中自白不諱（見本院卷第222 頁），並供承：地主是口頭上指界，僅有沿舊有道路走，沒有進入土地沿邊界指界，古建華有說最好去鑑界，但我沒有去申請鑑界等語明確（見本院卷第219 頁反面至第220 頁），核與證人即共同被告古惠麗、古建華於本院審理中之證述（見本院卷第173 至178 頁反面）、被告古惠麗於檢察事務官詢問時之供述（見臺東地檢署104 年度核交字第38號卷【下稱核交卷】第23、24頁）、被告古建華於檢察事務官詢問及本院審理時之供述（見核交卷第19、20頁；本院卷第219 頁正反面），均印證相符。此外，復有附表一、二所示各筆土地之土地登記公務用謄本（見警卷第79至86頁；交查卷第14頁）、行政院農業委員會林務局（下稱林務局）臺東林區管理處（下稱臺東林管處）105 年5 月30日東政字第1057102840號函（見本院卷第63頁）、臺東縣政府10
5 年6 月1 日府農土字第1050106147號函（見本院卷第64頁）、臺東縣警察局關山分局104 年4 月14日偵辦竊佔案會勘紀錄（見警卷第38至43頁；臺東地檢署104 年度他字第247號卷【下稱他卷】第9 頁）、104 年4 月14日衛星定位軌跡圖（見他卷第12、17、21、29、33、37、39頁）、104 年4月14日現場會勘照片（見他卷第44至73頁）、臺東地檢署
104 年6 月8 日現場履勘筆錄（見他卷第89頁正反面）、臺東縣關山地政事務所104 年8 月14日東關地測字第1040003949號函及所附土地複丈成果圖（見警卷第34至36頁）、地籍圖（見他卷第42頁）、臺東縣關山地政事務所104 年10月7日東關地測字第1040004816號函（見核交卷第8 頁正反面）、附表二所示土地申請簡易水土保持計畫相關之申報及核定資料（見104 年度交查字第38號卷【下稱交查卷】第7 至49頁；他卷第90至92頁反面）在卷可資佐證，足認被告江增利上開任意性自白均與事實相符，可採為論罪科刑之依據。此部分犯罪事實，堪以認定。
二、公訴意旨雖依據臺東縣政府104 年7 月21日府農土字第1040122660號函、105 年2 月23日府農土字第1050026350號函，而認附表一編號1 至4 所示之土地經被告江增利墾殖後，已致生水土流失之結果（見本院卷第38頁）。惟查：
（一）按水土保持法第32條第1 項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，雖可依水土保持法之立法意旨，有水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一者，即作為認定「致生水土流失」之參考標準，惟仍需依實際狀況，具體認定，非可一概而論（最高法院101 年度台上字第2424號、105 年度台上字第2120號判決要旨參照）。另按，有下列情形之一者，主管機關得為維護水土保持之需要，依本法第25條至第27條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。三、水、土壤或其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。八、其他有妨礙公共安全事項，水土保持法施行細則第35條亦有明文。
（二）臺東地檢署就附表一編號1 、2 、4 、5 及附表二1 至 3所示之7 筆土地有無致生水土流失乙節，函詢臺東縣政府，經臺東縣政府農業處水土保持科承辦人黃兆祥函覆以：「經檢視104 年4 月14日刑案現場照片○○○鄉○○段11
0 、112 地號、武陵段809 、812 、825 地號等5 筆土地之土石有致生水土流失之情事，對邊坡穩定有危害之虞」等語（見交查卷第6 頁）；臺東地檢署嗣另就附表一編號
3 所示土地有無致生水土流失乙節，函詢臺東縣政府，則經臺東縣政府農業處水土保持科承辦人陳頡函覆以：「經檢視本府於104 年4 月14日履勘之照片○○○鄉○○段○○○ ○號土地之土石有致生水土流失之情事，對邊坡穩定有危害之虞」等語（見核交卷第43頁），分別有臺東縣政府
104 年7 月21日府農土字第1040122660號函、105 年2 月23日府農土字第1050026350號函在卷可參。由此足知，證人黃兆祥認定如附表一編號1 、2 、4 及附表二編號1 、
2 所示5 筆土地有水土流失之情形，其餘如附表一編號 5、附表二編號3 則無此情形；證人陳頡則認定如附表一編號3 所示土地同有水土流失之情形。
（三）然而，證人黃兆祥、陳頡於本院審理中，就本案土地有無致生水土流失之情形，及其判定之過程、判定之理由為何，分別證述如下：
1.證人黃兆祥證稱：臺東縣政府104 年7 月21日函所稱「有致生水土流失之情事」是指已生水土流失之實害，是「實害犯」，我是依據104 年4 月14日刑案現場照片（即他卷第44頁以下所附照片）及照片所標示的地號去做判釋，認定永陵段110 、112 地號土地，武陵段809 、812 、 825地號土地有致生水土流失之情事。依據刑案現場照片，假如已經有土石離開原本的位置，就已經有流失情形，（經閱覽他卷第44頁以下照片）他卷第57頁上方照片之說明為：○○○鄉○○段○○○ ○號- 大型機具行走及樹木推倒情形」，現場石頭部分已經裸露出來，這部分如果有滾動、有離開現場的話，我就會認定有水土流失；他卷第58頁上方照片，也有石頭離開，明顯的人工行為去翻動、整理的跡象；他卷第61頁下方照片，中間已經有一些裂隙，這些裂隙是屬於水土流失的物理現象；他卷第56頁照片，一樣有土地裂隙這些水土流失的物理現象，及邊坡的樹木、石頭，已經有流動的現象。我判定的標準是土石被移動及地表有裂隙兩項，這些移動不是屬於自然，是屬於經人工搬運的情況，這部分才會認定有水土流失之情形。根據 105年2 月23日臺東縣政府函文，永陵段111 地號土地是有實害發生，且對邊坡穩定有危害之虞，因為中間有業務交接，所以這是由另一承辦人依據104 年4 月14日履勘照片去做判釋的等語（見本院卷第79至80、82頁）。
2.證人陳頡證稱：（經閱覽核交卷第43頁之函文）此份函文由我所製作，函文○○○鄉○○段○○○ ○號土地「有致生水土流失之情事」是指已經有可能會造成水土流失的情形。我是延續之前承辦人的敘述，依據臺東縣政府104 年 7月21日農土字第1040122660號函承辦人黃兆祥的回覆，在永陵段110 地號、112 地號土地有致生水土流失之虞。我沒有到現場看過實際的土地狀況，但就永陵段111 地號土地有與黃兆祥做過溝通，永陵段1l1 地號是在永陵段 110地號、112 地號之間，所以是屬同一案地，算是有致生水土流失之虞，因為該土地是係屬同一個開墾行為之同一案地，縣府水保科原則上是與先前為相同的回答。（經閱覽核交卷第45頁正反面臺東縣00000 00 0000000000000000000000000000000段000 地號土地照片。（經閱覽本院卷第104 頁之永陵段111 地號土地放大照片）看這張照片是有致生水土流失之情形，因為地點我並沒有實際去過，我只是跟原本的承辦人詢問現況，黃兆祥有跟我說這是永陵段111 地號土地的照片等語（見本院卷第120 至121 頁反面、第123 頁）。
（四）證人黃兆祥固於104 年4 月14日，曾前往附表一編號1 、
2 、4 、5 所示土地進行會勘，而有前述104 年4 月14日會勘紀錄可佐（見警卷第38至43頁；他卷第9 頁），惟互核證人黃兆祥、陳頡上開證述，可知其等2 人先後為附表
一、二所示土地相關業務之承辦人，且其等2 人均是事後依據104 年4 月14日會勘所拍攝之現場照片，直接判斷附表一、二所示土地是否有水土流失之情形。證人黃兆祥係基於附表一編號1 、2 、4 及附表二編號1 、2 所示5 筆土地已因人為整地產生土石位移、地表裂隙等現象，即逕認上開5 筆土地已生水土流失之實害，而證人陳頡則是因附表一編號3 所示之土地與附表一編號2 、4 所示土地屬同時遭墾殖之相鄰土地，即逕認附表一編號3 所示之土地亦同有水土流失之情形。然而土石位移應屬開墾之必然結果，若因土石曾有位移即認已生水土流失之實害，恐嫌速斷。再者，其等2 人均未具體說明其等判定上開土地有水土流失情形核屬水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款所列之何一態樣，亦非依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式所列各項影響因子綜合計算而認定之，其等所持之理由自難認屬詳盡。此外，證人陳頡未曾親赴現場，其係嗣後經證人黃兆祥提供之永陵段111 地號照片2 張（如本院卷第104 頁所示），再根據該照片及證人黃兆祥先前之判斷，即認定附表一編號3 所示土地有水土流失情事，惟比對上開2 張照片與他卷第44頁編號1、2 所示○○○鄉○○段○○○ ○號土地照片2 張，各該照片取景之角度雖略有差異，但所拍攝之土地位置互核相同，顯見證人黃兆祥提供給證人陳頡之照片有誤植地號之情形，則陳頡據此照片自難以做出正確之判斷。又證人黃兆祥、陳頡雖均於前述函文中載明「有致生水土流失之情事」，然證人黃兆祥認為該用語是指已生水土流失之實害，而證人陳頡則認該用語僅是指有水土流失之可能，亦經其等證述如前，堪認其等所為之判斷及用語有所歧異，非無瑕疵。另輔以證人陳晃德於本院審理時證稱：我任職臺東林管處關山工作站，永陵段111 、112 、114 地號，平常由我看管，第1 次會勘時，現場已經開挖整地完成，沒有樹了，但沒有看到有水土流掉的樣子，前陣子有很嚴重的風災，我最近於105 年8 月4 日或5 日，才上去看過上述
3 筆土地，現在因為已過1 年多，有一些雜木、草長起來了，長出新的植被，目前沒有發現有流失的情形等語（見本院卷第127 至129 頁）；證人高強生於本院審理時證稱○○○鄉○○段○○○ ○號土地中央管理單位是原住民委員會，我們鄉公所是地方主管機關，我於104 年間上去未留意到像土石流的狀況，今（105 ）年連續有颱風，亦未接到武陵段825 地號土地有任何土石流通報，我們在附近土地也沒有救災措施等語（見本院卷第161 頁反面至第162頁反面）；證人羅文宇於本院審理時證稱：我在財政部國有財產署（下稱國有財產署）辦理占用地處理業務，自我從104 年去過現場之後到今日( 105 年10月6 日) 為止，國有財產署沒有接到關於永陵段110 地號土地發生土石崩落的通報等語（見本院卷第165 頁反面、第166 頁反面），足認附表一編號1 至4 所示之土地於颱風過後亦未釀成水土流失之災害。承上各節，本案自難單憑證人黃兆祥、陳頡僅依照片所為之判斷，遽認附表一編號1 至4 、附表二編號1 、2 所示之土地，業因被告江增利之墾殖行為而致生水土流失之結果，且卷內又無其他證據可證明土地確已生水土流失之結果，依有疑唯利被告原則，自無法認定上開土地已有水土流失之情況。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告江增利未經同意擅自墾殖附表一各編號所示土地致水土流失未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第
320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第3380號、98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號、96年度台上字第1498號刑事判決要旨足參）。是一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條、森林法第51條及刑法第320 條第2 項竊佔罪等相關刑罰罰則，此為法規競合之現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。又水土保持法第32條第1 項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬水土保持法第32條第4 項未遂犯處罰之範圍（最高法院90年度台上字第5821號、第4325號、94年度台上字第4073號判決意旨參照）。
二、查附表一所示之土地均屬森林法所稱之森林，同時經核定公告為水土保持法、山坡地保育利用條例所定之公有山坡地乙節，有臺東林管處105 年5 月30日東政字第1057102840號函（見本院卷第63頁）、臺東縣政府105 年6 月1 日府農土字第1050106147號函（見本院卷第64頁）附卷可參。被告江增利明知上情，竟未經附表一所示主管機關同意，擅自在附表一所示土地上進行墾殖，惟尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，是核其所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法墾殖致水土流失未遂罪。其於
103 年某日起至104 年4 月間，基於墾殖生薑之同一目的，在附表一所示土地上反覆從事整地、墾殖之行為，在行為人主觀上，無非是以單一犯意，於密切接近之時間、地點為之，具有時間上、空間上密接性之自然意義，在刑法評價上，屬接續犯，僅成立一罪。又其已著手在附表一所示土地擅自墾殖，然尚未生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告江增利明知其所租用之土地與鄰地之界址不明，竟為圖私利，未先行鑑界即著手整地、墾殖生薑，恣意越界墾殖附表一所示之山坡地，雖未致生水土流失之實害，然已破壞原有植生，墾殖國有土地面積合計達18,224平方公尺，占用之範圍甚廣，所為實不足取。
惟考量被告江增利將國有土地整地後，即經警查獲，嗣未進行植栽，部分土地現已逐漸恢復植生等情，業經證人陳晃德證述如前；且其犯後坦承犯行，與臺東林管處達成和解，並已給付完畢，亦有本院民事調解結果報告書（見本院卷第73頁）、財政部國庫署國庫總庫匯款繳庫明細資料（見本院卷第139 頁）可憑，足認其犯後態度尚可。兼衡其於本院審理中所陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況（詳見本院卷第22
3 頁反面及本院卷第72頁之臺東縣太麻里鄉中低收入戶證明），以及本案犯罪之動機、目的、手段、所獲利益、所致生之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、至被告江增利之辯護人雖請求予以被告江增利緩刑，惟本院考量被告江增利以務農為業，應知土地資源有限，地表植生之育成及水土之涵養均需長時間之累積始能達成，且守成不易，亟需保護。然其於墾殖前，卻未委由地政機關確認地界，即著手進行大範圍之整地，因而越界墾殖附表一所示之土地，破壞該土地上原有之生態，且墾殖面積合計多達18,224平方公尺，其所為之惡性及所生損害均不輕。因認被告江增利有實際接受刑罰執行，以收制裁、警惕效果之必要，尚無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，併予敘明。
乙、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告古惠麗、古建華於102 年間某日，分別將附表二編號1 、2 所示土地出租予被告江增利種植生薑。
其等3 人均為水土保持義務人，均明知上開2 筆土地均為行政院公告管制之山坡地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關臺東縣政府核定並監督實施後，始得從事開挖整地、開發利用等行為。其等於102 年間，僅就上開2 筆土地之小部分面積申報簡易水土保持（武陵段809 地號土地申報面積為4,700 平方公尺、武陵段812 地號土地申報面積為4,900 平方公尺），嗣經臺東縣政府核定後，即擅自墾殖，並致生水土流失之實害（起訴書誤載為致生水土流失之虞，業經檢察官當庭更正）。因認被告江增利、古惠麗、古建華均係犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持法規定致水土流失罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第
301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例可參。
三、公訴意旨認被告江增利、古惠麗、古建華有此部分犯行，無非以被告江增利、古惠麗、古建華之供述；臺東縣政府 104年7 月21日府農土字第1040122660號函、105 年2 月23日府農土字第1050026350號函、附表二所示土地之土地登記公務用謄本、臺東縣關山地政事務所104 年8 月14日東關地測字第104000394 號函所附土地複丈成果圖、104 年4 月14日臺東縣警察局關山分局偵辦竊佔案會勘紀錄6 紙、臺東縣政府
103 年1 月15日府農土字第1030005436號函覆核定武陵段80
9 地號土地之簡易水土保持申報書、臺東縣政府103 年1 月
9 日府農土字第1020233568號函覆核定武陵段812 地號土地之簡易水土保持申報書、刑案現場照片18張等件，為其論據。
四、訊據被告江增利、古建華堅詞否認有公訴意旨所指之上開犯行。被告江增利辯稱：本案墾殖面積雖超出簡易水土保持核定之範圍，然尚未致生水土流失之結果等語，其辯護人亦以：臺東縣政府104 年7 月21日、105 年2 月23日2 份回函不足以證明附表二編號1 、2 所示土地已致生水土流失之結果等語，為其辯護。被告古建華則辯稱：我雖將武陵段812 地號土地租借江增利墾殖生薑，但我未參與開挖等語，其辯護人亦以：水土保持法第33條3 項應是處罰行為人，而非處罰土地所有權人或有管理權限之人，被告古建華對於被告江增利墾殖超出核定範圍一事並不知情，且檢察官所憑之臺東縣政府函文及照片不足以證明有水土流失之實害等語，為其辯護。另被告古惠麗雖於本院審理中為認罪之表示，然其辯護人業以：水土保持法第33條3 項應是處罰行為人，而非處罰土地所有權人，被告古惠麗不知被告江增利開挖超過其所申請之範圍，且被告江增利墾殖之土地經颱風後仍維持原狀，證人黃兆祥、陳頡所製作之函文尚有疑義等語，為其辯護。
五、經查：
（一）按水土保持法第33條第3 項前段、山坡地保育利用條例第35條第3 項之罪，均以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害為構成要件，屬實害犯，且無未遂犯之處罰，故必以發生水土流失之結果，始成立犯罪而須處以刑罰（最高法院93年度台上字第455 號、第3380號判決意旨足參）。
（二）被告江增利係經土地所有人或管理人即被告古惠麗、古建華同意，始墾殖附表二編號1 、2 所示之土地乙節，經證人即被告古惠麗、古建華於審理中證述明確（見本院卷第
173 頁、第176 頁反面），並有附表二編號1 、2 所示土地之土地登記公務用謄本（見警卷第84、85頁）附卷可佐。被告江增利墾殖附表二編號1 、2 所示土地之面積分別為25,393、12,534平方公尺，已逾其申報簡易水土保持計畫所核定之範圍，為被告江增利所自承（見本院卷第39頁），並有臺東縣警察局關山分局104 年4 月14日偵辦竊佔案會勘紀錄2 份（見警卷第38頁；他卷第9 頁）、104 年
4 月14日現場會勘照片（見他卷第44至73頁）、臺東地檢署104 年6 月8 日現場履勘筆錄（見他卷第89頁正反面）、臺東縣關山地政事務所104 年8 月14日東關地測字第1040003949號函及所附土地複丈成果圖（見警卷第34、36頁）、附表二編號1 、2 所示土地申請簡易水土保持計畫相關之申報及核定資料（見交查卷第24至49頁；他卷第91至92頁反面）資為證據，亦堪認定。
（三）被告古惠麗、古建華分別將附表二編號1 、2 所示土地出租江增利後，其等即將土地全權交由被告江增利使用，並將辦理水土保持計畫所需之身分資料、印章交付被告江增利，由被告江增利自行辦理墾殖上開土地所應完備之行政程序，復由被告江增利委託代書申報簡易水土保持計畫，被告古惠麗、古建華皆未參與墾殖等事實，業經被告古惠麗於本院審理時供稱：我有把809 地號土地租給江增利使用，我沒有向縣政府申請簡易水土保持，是江增利說要拿我的證件去申請開發，我拿身分證跟印章給他，全部開挖的事情，包含申請水土計晝、土地開發面積，都交給江增利去做，我都未過問，他申請後好像沒有告訴我結果，我到被警察通知的時候才知道等語（見本院卷第173 頁正反面、第174 頁反面）；被告古建華於本院審理時供稱：我有把武陵段812 地號土地租給江增利使用，我有申請開發許可，江增利幫我申請水土保持，我不知道水土保持有沒有核准，水土保持計畫申請回來的公文我不了解，我應該沒有看到，出租後就全部交給江增利處理，之後整個開墾的過程，我沒有上去812 地號那邊看過他開墾等語（見本院卷第176 頁反面至第177 頁反面、第178 頁反面），核與證人即被告江增利於本院審理時證稱：我有向古惠麗、古建華承租武陵段812 地號、809 地號土地，並向他們兩位說明要提供申請開發土地所需證件來辦理，開發前，由我委託代書辦理簡易水土保持計畫，代書有把核准資料給我，我有點忘記有無拿核准公文給兩位地主看過，我應該只有告知他們有核准，然後就開挖了等語（見本院卷第16
9 頁正反面、第171 頁反面、第172 頁），及其於偵查中供稱：地主把土地租給我後，開墾當中，他們沒有去看我實際的開墾狀況，他們是在我開墾後才來看的等語相符（見核交卷第35頁），堪認屬實。可見被告古惠麗、古建華於出租土地後，即將附表二編號1 、2 所示土地交由被告江增利全權處理，其等2 人均未參與水土保持計畫之申報及後續之墾殖行為，故自難認被告古惠麗、古建華就被告江增利逾越簡易水土保計畫所核定之範圍，違法墾殖附表二編號1 、2 所示土地之行為，有何犯意聯絡及行為分擔。
（四）又檢察官雖提出臺東縣政府104 年7 月21日府農土字第1040122660號函（見交查卷第6 頁）及105 年2 月23日府農土字第1050026350號函（見核交卷第43頁），欲證明被告江增利墾殖附表二編號1 、2 所示土地，已致生水土流失結果。然上開函文均未敘明據以認定附表二編號1 、2 所示土地已致生水土流失結果之具體理由，尚不足以做為認定被告江增利有罪之證據，且卷內亦無其他證據可證明附表二編號1 、2 所示土地確已生水土流失之結果等情，業經本院論述如前（如上開有罪部分中貳、二所示之理由）。是以，被告江增利就附表二編號1 、2 所示土地超限利用之行為，尚不該當水土保持法第33條第3 項、山坡地保育利用條例第35條第3 項之構成要件，自不得以水土保持法第33條第3 項、山坡地保育利用條例第35條第3 項等罪相繩。
（五）公訴意旨認被告江增利、古惠麗、古建華涉嫌違反水土保持法規定，致附表二編號1 、2 所示土地水土流失之犯行，其所憑之證據尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依罪證有疑利於被告之證據法則，即難遽為不利被告3 人之認定。依首開規定及說明，自應為被告古惠麗、古建華無罪之諭知。另因公訴意旨認被告江增利此部分犯行與其前揭有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1項，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇、董諭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 馬培基
法 官 陳昱維法 官 陳盈螢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
書記官 許婉真附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附表一：
┌─┬──────┬────────┬──────┐│編│土地坐落地號│所有人（管理人）│墾殖面積 ││號│ │ │（平方公尺）│├─┼──────┼────────┼──────┤│1 ○○○鄉○○段│中華民國（行政院│11,882 ││ │825 地號 │原住民族委員會）│ │├─┼──────┼────────┼──────┤│2 ○○○鄉○○段│中華民國（國有財│2,997 ││ │110地號 │產署） │ │├─┼──────┼────────┼──────┤│3 ○○○鄉○○段│中華民國（林務局│212 ││ │111地號 │） │ │├─┼──────┼────────┼──────┤│4 ○○○鄉○○段│同上 │2,790 ││ │112地號 │ │ │├─┼──────┼────────┼──────┤│5 ○○○鄉○○段│同上 │343 ││ │114地號 │ │ │└─┴──────┴────────┴──────┘附表二：
┌─┬──────┬────────┬──────┐│編│土地坐落地號│所有人（管理人）│墾殖面積 ││號│ │ │（平方公尺）│├─┼──────┼────────┼──────┤│1 ○○○鄉○○段│古惠麗 │25,393 ││ │809地號 │ │ │├─┼──────┼────────┼──────┤│2 ○○○鄉○○段│古建德（古建華）│12,534 ││ │812 地號 │ │ │├─┼──────┼────────┼──────┤│3 ○○○鄉○○段│古余金蓮 │4828 ││ │103地號 │ │ │└─┴──────┴────────┴──────┘附件：臺東縣關山地政事務所政測字00000-00000 號、政測字00000-00000 號土地複丈成果圖。