臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度原訴字第27號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 杜黎明選任辯護人 李泰宏律師上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1117號），本院判決如下：
主 文杜黎明犯修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣參萬陸仟零柒拾伍元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣參萬陸仟壹佰肆拾捌元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣杜黎明於民國104 年3 月8 日，向邱陳天雲購買其所有、坐落臺東縣○○○鄉○○段○○○○○號土地（面積：5,180 平方公尺；下稱契約土地）上之林木。詎杜黎明明知鄰地即坐落臺東縣○○○鄉○○段○○○○○號之土地（下稱本案土地），係位處行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東林管處）所管轄之大武事業區第32林班，屬國有林（非保安林），非經管理經營機關核准，不得在內採取生立之竹木，且其得預見坊間界址測量均會與地政機關所實施之土地複丈（鑑界）存有誤差，可能生有越界竊伐林木情事，竟仍意圖為自己不法之所有，基於縱有前情亦不違背其本意之加重竊取森林主產物之不確定故意，先商請張緯世持含有GPS 定位、地籍線套圖功能之平板電腦協助指界，並經噴漆標示，再僱使不知情之潘金雄依標示結果，負責於同年月20至23日間，僱用不等工人持不詳數量之電鋸在契約土地砍伐林木，併由其駕駛出租挖土機搬移至不詳20噸重大貨車（下稱本案貨車）上；其後杜黎明果因指界誤差，而以前開方式越界在本案土地（逾越面積：1,621 平方公尺）竊伐林木34株（含雜木24株、楠木8 株、相思樹2 株；合計山價新臺幣【下同】1 萬2,025 元）得手，並使用本案貨車搬運、載離現場，復運送至屏東縣某處出售，變價得款3 萬6,148 元。嗣經臺東林管處人員於104 年6 月間，依衛星影像察覺地貌有異，並前往本案土地會勘、測量後，而查悉全情。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於本院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執，同有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據訊據被告杜黎明矢口否認涉有何加重竊取森林主產物之犯行，辯稱：伊有請代書幫忙申請測量，但代書要伊先砍5 米寬，伊反問砍了誰要負責，代書即表示不能測，之後地政事務所人員也都沒有來，伊沒辦法才請友人用平板、GPS 來對地籍圖以確定地界，伊係相信GPS 的定界，它定到哪，伊就砍到哪云云（臺灣臺東地方法院105 年度原訴字第27號刑事一般卷宗【下稱本院卷】第83至84頁、第328 頁）；辯護人則為被告辯護以：山地測量中，常有因障礙物無法申請地政機關鑑界情形，倘擅自清除可能構成越界砍伐，對於人民顯非公平，而本案被告已盡力求出地界，自無犯罪故意等語（本院卷第57頁、第67頁、第125 頁、第261至263 頁、第328頁）。本院茲判斷如下：
（一）查被告明知本案土地係位處臺東林管處所管轄之大武事業區第32林班，屬國有林（非保安林）；復於104 年3月8日，向證人邱陳天雲購買契約土地上之林木後，先商請證人張緯世持含有GPS 定位、地籍線套圖功能之平板電腦協助指界，並經噴漆標示，再僱使不知情之證人潘金雄依標示結果，負責於同年月20至23日間，僱用不等工人持不詳數量之電鋸在契約土地砍伐林木，併由其駕駛出租挖土機搬移至本案貨車上；及被告因而有以前開方式，越界在本案土地（逾越面積：1,621 平方公尺）伐得林木多株，並使用本案貨車搬運、載離現場，復運送至屏東縣某處出售、變價得款等節，均為被告所不爭執（臺灣臺東地方法院檢察署104 年度偵字第2271號偵查卷宗【下稱偵卷】第67至71頁、第92頁，本院卷第83至84頁、第86頁），並經證人邱陳天雲、張緯世、潘金雄、曾慶賢各於警詢、偵查中或本院審判期日時證述（證人邱陳天雲部分：警卷第2 頁，偵卷第42至43頁、第69至70頁、第91至92頁、第102 頁，本院卷第181 至187頁；證人張緯世部分：本院卷第189至194頁；證人潘金雄部分：偵卷第84至86頁，本院卷第311至321 頁；證人曾慶賢部分：偵卷第33頁及其反面、第44頁，本院卷第167 至180 頁）在卷，另有臺東縣太麻里地政事務所土地所有權狀、台東林區管理處大武工作站違反森林法林政案件會勘紀錄表、森林被害價格查定書、大武事業區第32林班邱陳天雲越界砍伐位置圖、臺灣臺東地方法院檢察署現場履勘筆錄、太麻里地政事務所土地複丈成果圖、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處104 年12月3 日東政字第1047107120號函（暨所附土地建物查詢資料）、契約書、估價單（104 年3 月20、21、23日）、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處106 年4 月18日東政字第1067151369號函各1 份（警卷第7 頁、第9 頁及其反面，偵卷第9 頁、第10頁、第15頁及其反面、第20頁、第28至29頁、第48頁、第77至78頁反面，本院卷第239 頁）及臺東縣警察局大武分局違反森林法案會勘照片4 張、大武事業區第32林班遭邱陳天雲越界砍伐現場每木調查情形照片6 張、大武事業區第32林班地勘相片16張（偵卷第11至12頁、第17至18頁、第22至25頁），是此部分之事實，首堪認定。
（二）再按刑法上之故意，分為直接故意（或稱積極故意、確定故意）與間接故意（或稱消極故意、不確定故意）二種；前者係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖而言；而後者則指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，惟縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂（最高法院101 年度台上字第1084號判決參照）。而本院：
1、查我國土地複丈（鑑界）之權責主體為土地所在地之登記（即地政）機關乙情，業據土地法、地籍測量實施規則規定明確，是民眾對於相鄰土地之界址倘有所疑義，自應向管轄地政機關申請辦理之，並以所發給之土地複丈成果圖為法定準據，若非依循法定程序自行施測，不單結果僅足供參考，不具法律上效力，亦極可能與地政機關所實施之土地複丈成果存有誤差，致後續作為生有越界情事，此併屬公眾週知之事實；而酌以被告於案發時係年近60歲之成年人，社會經驗豐富，對於前情顯無從諉為不知，此另觀諸證人邱陳天雲於偵查中、本院審判期日時亦證稱有：鑑界一般都係請地政機關人員來，不是地政的人來測，就可能界線不對、越界砍伐等語（偵卷第101頁，本院卷第184頁），同可自明；復參諸被告於本院準備程序時所稱：因伊在從事伐木，有請代書幫忙申請測量好幾次，但地政事務所人員都沒有來，伊找友人持GPS 鑑界係沒辦法中的辦法等語（本院卷第84頁），亦明顯可知被告確實存有於林木砍伐前，應先申請地政機關辦理土地複丈（鑑界）之認知；尤其證人張緯世於本院審判期日時業證稱：被告曾請伊幫忙指出契約土地之界線，伊即於當日持含有GPS 、地籍線套圖功能之平板協助測量，被告未告知伊指界目的，伊也沒有詢問未何不找地政機關來鑑界，但伊有再三告知今日測量只是一個大概，正確界線要以地政機關所為之鑑界為準等語（本院卷第189 至194 頁）明確，而本院審酌證人張緯世既經被告以友人相視，此據被告迭於偵查中、本院準備程序時供陳（偵卷第68頁、第92頁，本院卷第83至84頁）在卷，且稽諸證人張緯世於本院審判期日時所證：被告係伊任職單位之造林戶，所以伊接到被告來電後，也剛好在附近工作會勘，當天就過去幫忙，之前沒有其他往來等語（本院卷第189 頁、第191 頁、第194 頁），同足認其等間要無何利害衝突、怨隙關係存在，則證人張緯世顯無反於事實陳述之動機與必要，所證確屬可信；是以，被告主觀上得預見其逕依證人張緯世協助指界之結果砍伐林木，可能因與地政機關所實施之土地複丈（鑑界）有所誤差，致生越界竊伐林木情事，至為灼然。
2、次審酌被告既已預見非遵循地政機關所實施之土地複丈（鑑界）結果，可能生有越界竊伐情事如前，竟猶未先予申請辦理以確定界址，此有臺東縣太麻里地政事務所104 年10月2 日太地所測量字第1040004521號函1 份（偵卷第19頁）在卷可考，而客觀上亦無不能先予申請等情事，對於被告併屬輕易，甚經證人張緯世再三告知應以地政機關之鑑界結果為準，則被告具有甘冒違法風險之心態存在，自屬無疑，是被告仍決意僱使證人潘金雄砍伐本案土地鄰地即契約土地上之林木，縱事涉不法，仍無從認係與其本意相違，被告主觀上確有容任越界在本案土地竊伐林木事實發生之意思，亦屬彰著。
3、從而，被告既已預見僱使證人潘金雄逕依證人張緯世協助指界之結果砍伐林木，可能發生越界在本案土地竊伐林之犯罪事實，並於該等事實之發生有所容任，則揆諸前開說明，被告主觀上具有加重竊取森林主產物之不確定故意，確堪認定。
（三）至被告、辯護人固以前詞置辯，然：
1、查契約土地並無申請地政機關前往土地複丈（鑑界）之紀錄，且證人張緯世曾再三告知被告應以地政機關之鑑界結果為準等節，分別經臺東縣太麻里地政事務所104 年10月
2 日太地所測量字第1040004521號函記載（偵卷第19頁）、證人張緯世於本院審判期日時證述（本院卷第192至193頁）明確，是被告所辯於曾請託他人幫忙申請測量部分，顯與事實相悖，而於相信GPS 定位部分，既經證人張緯世告誡如前綦詳，自亦無從認其有何確信定位係屬精準之基礎存在，均無從憑採。
2、次考諸證人陳漢珉於本院審判期日時所證：伊等鑑界時，會於基準點擺放經緯儀，並判別得否自該處看見界址點，如果不能看見，即無法施測，因而會要求申請人將中間障礙物清除，至於要清到什麼程度、範圍為何，或障礙物是否在他人土地等等，都要申請人自行負責，而這也是鑑界實務上一直煩惱的地方，但不清除就是無法測量等語（本院卷第195至198 頁、第202頁），固足知於地政機關之（林地）鑑界實務上，確實生有如辯護人所指之窘境存在。然按土地有否障礙物致無法施測情形，屬測量專業事項，難認得由申請人逕行論斷之，故非經地政機關實地判別前，顯屬未定，加以相異土地間之地貌、植被等自然環境本因地而異，自亦無從認申請人得執過往他筆土（林）地無法測量之經驗，而率予比附援引，以為將來遇有林木砍伐需求時，毋須再行申請土地複丈（鑑界）之理由；而本院查被告在契約土地採取林木前，未有申請地政機關辦理土地複丈（鑑界）情事，業經臺東縣太麻里地政事務所 104年10月2 日太地所測量字第1040004521號函記載（偵卷第19頁）明確，則契約土地得否順利施測，顯屬未定，又所提台東縣太麻里地政事務所（土地複丈、建物測量）定期通知書2 份（本院卷第205 頁、第207 頁）部分，核均與契約、本案土地無涉，揆諸前開說明，自亦無從引為被告有利之論據，更遑論該等通知書上所載之「複丈（測量）日期（即104 年6 月10日、8 月10日）」均係晚於本件案發時日，是辯護人泛稱：被告已盡力求出地界，無犯罪故意等語，同屬無據。
（四）又參諸證人曾慶賢於本院審判期日時所證：森林被害價格查定書所載之數量等資料，係伊等依據自行會勘之越界面積0.2 公頃來做統計的，與後來地政機關所測得之越界面積0.1621公頃不一致，而伊等之後也沒有再去重新統計等語（本院卷第188 頁），可知臺東林管處統計被告越界竊伐林木數量所據之基礎範圍，明顯與其實際越界竊伐範圍有異，則被告有否竊得如森林被害價格查定書所載數量、山價之林木，自有可疑；而檢察官復未就此另為證據調查之聲請以為釐清，基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，本院自應以地政機關、臺東林管處各自所測得越界竊伐面積之比值0.8 （計算式：0.1621/0.2≒0.8 【四捨五入取至小數點後第一位】）及森林被害價格查定書所載之內容（偵卷第9 頁）為據，併自後者擇定最有利被告之樹種、數量為分配標準，而為有利被告，即其越界竊伐而得之林木為34株（含雜木24株、楠木8 株、相思樹2 株【說明：1 、按比例得出竊伐林木總數，即42株×0.8 ≒34株〈四捨五入取至個位數〉；2 、以單價較低之樹種優先作為被告越界竊伐之林木，即雜木24株、楠木8 株先全部計入，再擇入相思樹2 株〈34-24-8 ＝2 〉；3 、其餘相思樹8 株則均認屬地政機關所測得越界竊伐面積外、臺東林管處所測得越界竊伐面積內之誤差林木，不予計入】）、合計山價為1 萬2,025 元（計算式：總市價：19,729元【5,493+7,348+｛2/10×34,442〈四捨五入取至個位數〉＝19,729｝】- 生產費：7,704 元【9,630 ×0.8＝7,704】＝12,025元）之認定。
（五）末稽諸證人潘金雄於本院審判期日時所證：伊負責駕駛挖土機，除了幫工人拉、裝木材外，還有稍微整地、弄平邊坡，將舊有道路拓寬，因為卡車沒辦法迴轉等語（本院卷第316 至317頁、第320 至321頁），則被告本件所為固不無併違反水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及森林法第51條等規定之嫌；然本院核本件起訴書「犯罪事實」、「證據並所犯法條」欄所載，均未就前開規定之構成要件事實有所論及，且依證人潘金雄上開證述，亦無從究明涉案土地何在、整地範圍幾何，或有無致生水土流失等事實，復未經檢察官另為證據調查之聲請，是關於被告有否併涉該等罪嫌，顯未有何積極證據足資證明，無從為被告不利之認定，自不生實質上（法律競合）一罪關係而得經本院併予審理之情形，附此敘明。
（六）綜上，本件事證已臻明確，被告、辯護人所辯復難採信，是被告事實欄一所載之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用
（一）論罪
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為本件犯行後，森林法第52條業於104 年5 月6 日修正公布、同年月8 日施行生效（其後雖復於105 年11月30日修正公布、同年12月2 日施行生效，然其中第1 項規定，僅酌作文字修正，非法律變更，附此說明），修正前第1 項（各款規定均未修正，併予敘明）原規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上
5 倍以下罰金」，修正後則規定為：「犯第50條第1 項之罪而有下列情形之一，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」，已同時提高有期徒刑、罰金刑之法定最重、低刑度，是經具體比較適用新、舊法之結果，修正後規定顯未較有利於被告，揆諸首揭規定，自應適用修正前即被告行為時之森林法第52條第1 項規定予以論處。
2、次按森林係指林地及其群生竹、木之總稱；而森林主產物則係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材，森林法第3 條第1 項前段、國有林林產物處分規則第3 條第
1 款分別定有明文。查被告本件所竊伐之林木34株，均係生立於位處國有林之本案土地乙情，業經本院認定在前，揆諸上開說明，自均屬森林主產物無疑。
3、再按森林法第52條第1 項第6 款規定，竊取森林主、副產物，為搬運贓物，使用牲口、車輛、船舶或有搬運造材之設備者，加重處罰，旨在阻止宵小利用易於搬移、運送之設備，助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的，資以杜絕森林之濫採行為；其所處罰者，係竊取森林主（副）產物，而利用設備載運贓物脫離現場之行為，故舉凡足供助益行為人搬移、運送贓物之牲口、車船等一切設備，均屬該條文規範之範疇（最高法院101 年度台上字第1776號判決理由參照）。查被告所僱使之證人潘金雄有駕駛出租挖土機，以搬移越界竊伐而得之林木至本案貨車，及被告有使用本案貨車將該等林木搬運、載離現場等節，均經本院認定如前，是上述挖土機、本案貨車顯各足認係便利搬移造材、運送贓物之設備、車輛，揆諸前揭說明，被告本件所為自與森林法第52條第1 項第6 款之構成要件相合。
4、是核被告所為，係犯修正前森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之竊取森林主產物罪。次被告本件所犯固同時該當森林法第52條第1 項之數款加重條件，然因僅存有一竊取行為，仍祇成立一罪，要與法規競合不同，自亦無刑法第55條之適用（最高法院82年度台上字第1633號裁判要旨參照）。再按森林法第52條與刑法第321 條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林主、副產物而兼有森林法第52條各款情形者，屬法規競合，依重法優於輕法之原則，應優先適用森林法第52條規定予以處斷（最高法院96年度台非字第65號判決理由參照）；查證人潘金雄所僱用之不等工人有持不詳數量之電鋸以為砍伐工具乙情，業經本院認定在前，而該等電鋸既屬質地堅硬之金屬器械，並可用以割鋸林木，客觀上顯足對人之生命、身體、安全構成威脅，核屬刑法所謂之「兇器」無疑，是被告本件所犯雖同時合致刑法第321 條第 1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，然揆諸前開說明，仍僅論以修正前森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之罪。又被告係為採取契約土地上之林木，始僱使證人潘金雄，進而由其於104 年3 月20至23日間，越界在本案土地為竊伐林木之犯行，則被告主觀上顯係出於單一行為決意，且其與所僱使之證人潘金雄（暨其另行僱用之不等工人）後續作為均具有時、空上之密切關連，復係侵害同一法益，是前開期間內之各該舉止，其等獨立性顯屬薄弱，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯。末被告係僱使不知情之證人潘金雄（暨其另行僱用之不等工人）為本件犯行（即駕駛出租挖土機搬移造材、持不詳數量電鋸越界竊伐部分），屬間接正犯。
（二）刑之加重查被告前於100 年間，因違反水土保持法案件，分別經：
1 、本院以101 年度訴字第104 號判決處有期徒刑5 月，再經臺灣高等法院花蓮分院以101 年度上訴字第160 號判決原判決撤銷，改處有期徒刑6 月確定；2 、本院以 102年度原訴字第5 號判決處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑10月確定；3 、本院以102 年度原東簡字第77號判決處有期徒刑6 月確定，前開罪刑並經本院以102 年度聲字第377 號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年7 月確定，於
103 年5 月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷第335 至341 頁）在卷可考，是其於受徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
（三）科刑
1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發時為年近60歲之成年人，社會經驗豐富，顯然知悉於林木砍伐前，非經地政機關實施土地複丈（鑑界），可能生有越界竊伐情事，竟猶容任本件犯行之發生，遵守法治觀念顯有欠缺，且所為不單破壞本案土地自然環境之整體性，減損森林涵養水土、孕育生物之功能，亦於臺東林管處之管領權能有所侵害，尤其被告所越界竊伐之面積、林木分別達1,621 平方公尺、34株，並有僱使第三人駕駛挖土機、持用電鋸進行搬移、砍伐，及經己身利用本案貨車以為搬運情形，則本件犯罪情節顯非輕微，所為確屬不該，加以被告矢口否認犯行，復迄未與被害人臺東林管處達成和解，以彌補所生損害，本院自亦無從於犯罪後態度為其有利之認定；另念被告本件犯罪故意態樣係屬「不確定故意」，惡性要與「確定故意」有間，且所竊得林木之山價合計僅1萬2,025元，變價後亦僅得款3 萬6,148 元，並非鉅大；兼衡被告職業為自由業、教育程度國小畢業、家庭經濟狀況、家庭生活支持系統均屬不佳（本院卷第329 頁）及前案科刑紀錄（本院卷第335 至341 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並於罰金部分，諭知其易服勞役之折算標準，以資懲儆。
2、再按（修正前）森林法第52條第1 項所謂「贓額」，係指被害客體之價額，且其計算應以原木山價而非「市價」為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上字第1095號判例、80年度台上第524 號、81年度台上第1758號裁判要旨參照）；次按（修正前）森林法第52條第1 項關於併科罰金部分，係以贓額之倍數（2 至5 倍）為其準據，自屬刑法第33條第5 款之特別規定（最高法院95年度台上字第2020號判決理由參照）；又森林法第52條第1 項雖未就罰金刑之貨幣單位有所明文，然依（94年2 月2 日修正公布、95年
7 月1 日施行生效）刑法第11條規定，刑法第33條第5 款係屬刑法總則之規定，則所定貨幣單位「新臺幣」，自亦於森林法第52條第1 項有所適用，同應以「新臺幣」為其罰金刑之貨幣單位，附此說明之。查被告本件所竊得林木之山價合計為1 萬2,025 元乙情，業經本院認定在前，是本院審酌被告前述犯罪情節後，認依修正前森林法第52條第1 項規定，併科贓額3 倍之罰金即3 萬6,075 元（計算式：12,025×3 ＝36,075）為適當，併諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
（四）沒收
1、按被告為本件犯行後，森林法第52條業於104 年5 月6 日修正公布、同年月8 日施行生效，修正後新增訂有第5 項規定：「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1 項第6 款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。」，屬（94年2 月2 日修正公布、95年
7 月1 日施行生效）刑法第38條之特別規定，其後刑法第
2 條第2項、第11條復均於104 年12月30日修正公布、105年7 月1 日施行生效，修正後規定各為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，而按105 年
7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，亦經刑法施行法第10條之3 第2 項規定明確，是關於沒收之法律適用，除法律另有特別規定者外，即應依裁判時之刑法相關規定（詳「第一編總則」、「第五章之一沒收」）為之；又森林法第52條第5 項為配合刑法前開修正，亦於105 年11月30日修正公布、同年12月2 日施行生效，修正後規定為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，且其修正理由同時明揭屬特別規定之旨；從而，本件如有應予宣告沒收之情形，自應優先適用裁判時（即現行法）之森林法第52條第5 項規定，並於未有特別規定時，或係其餘沒收事項（諸如刑法第38條之2 第2 項之估算、沒收調節條款），均回歸適用刑法第一編第五章之一等相關規定，先予敘明之。
2、查未扣案之出租挖土機、不詳數量電鋸及本案貨車，分別為證人潘金雄暨其另行僱用之不等工人、被告所用以搬移（運）或砍伐林木之設備、工具與車輛等節，均經本院認定在前，核皆屬供被告本件犯罪所用之物，依森林法第52條第5 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，本應俱予沒收之。惟本院：（1 ）首稽諸證人潘金雄於本院審判期日時所證：電鋸係伊所僱請的工人帶的，而挖土機則係被告所提供的等語（本院卷第312 頁、第320 頁）、被告於本院審判期日時所稱：挖土機係向買木材的廠商租的等語（本院卷第327 頁），當足認前開挖土機、電鋸均係不詳案外人謀生所必需，尤以復查無積極證據足認其等對於被告本件犯行係屬知情，無可歸責事由，倘予宣告沒收，自有過苛之虞，亦於其等維持生活條件有所影響；（2 ）次酌以本案貨車並非專供被告運送在本案土地上所竊伐而得之林木，尚及於在契約土地上所合法採取部分，且衡諸通常生活經驗法則，其價值應顯然大幅逾越被告所竊得林木之山價合計1 萬2,025 元，乃至於變價得款之款項36,148元（詳後所述），倘予宣告沒收，同有過苛之虞；從而，揆諸刑法第38條之2 第2 項規定，爰均不予宣告沒收之。
3、次查被告本件在契約、本案土地所採取、竊伐之林木，均經運送至屏東縣某處出售，變價得款約12萬0,493 元乙情，業據被告於本院審判期日時自陳（本院卷第327 頁）明確，亦有估價單（104 年3 月20、21、23日）1 份（偵卷第77至78頁反面）在卷可參，固堪認定；惟該等款項中屬變賣竊伐林木而得者，究為幾何，經核卷附案證均無足資具體辨別之證據資料存在，則其認定顯有困難，依刑法第38條之2 第1 項規定，得以估算認定之，本院爰以被告前開所述、契約土地面積（5,180 平方公尺）及本案土地遭被告越界竊伐之面積（1,621 平方公尺）為基礎，暨基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，按比例估算得被告犯罪所得應為36,148元（計算式：120,493 【即林木總變價款項】×｛1,621/5,180 ≒0.3 【即越界竊伐面積與契約土地面積之比值；四捨五入取至小數點後第一位】｝＝36,148【四捨五入取至個位數】），並應依刑法第38條之
1 第1 項前段、第4 項規定，宣告沒收之；又因該等犯罪所得均未扣案，應依刑法第38條之1 第3 項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前森林法第52條第1 項第4 款、第6 款，刑法第2 條第1 項、第2 項、第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條之1 第 1項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官董諭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
刑事第一庭 法 官 馬培基
法 官 陳昱維法 官 陳偉達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日
書記官 劉雅文附錄本件論罪科刑法條：
修正前森林法第52條第1 項第4 款、第6 款：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金：
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。