臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度訴字第2號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 張永坤選任辯護人 陳信伍律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3222號、104年度毒偵字第621號），本院判決如下：
主 文戊○○販賣第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒年拾月，扣案之供犯罪所用之LG廠牌行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包含袋（不含袋之毒品部分驗餘總淨重參拾伍點零肆零陸公克；純質淨重為壹拾捌點零柒零玖公克），均沒收銷燬；扣案吸食器參組、空夾鏈袋貳批、玻璃球壹個、燒杯壹瓶、電子磅秤壹台，均沒收。另犯持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因壹包暨包裝袋壹只（驗餘淨重零點貳陸零捌公克）沒收銷燬。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾貳年。
事 實
一、戊○○明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於意圖營利而販賣甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，而於下列時間、地點：㈠由庚○○以門號0000-000000號之行動電話與戊○○持有之門號0000-000000號行動電話聯絡後，戊○○於104年9月14日14時50分許，在臺東縣○○鄉○○村○○路○○巷○號之逸軒飯店日租套房957號房內，將價值2萬元（重量約35公克即1台兩）之甲基安非他命販賣與庚○○。㈡由庚○○以門號0000 -000000號之行動電話與戊○○持有之門號0000-000000號行動電話聯絡後，戊○○於104年10月7日14時15分許，在上開逸軒飯店日租套房957號房內，將價值2萬5,000元（重量約35公克即1台兩）之甲基安非他命販賣與庚○○。
二、戊○○猶不知戒除毒癮，竟分別基於持有第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於104年11月4日前某時許，在臺東縣某處，向真實姓名年籍不詳綽號之成年男子購買海洛因1包後持有之；又於104年11月4日晚間某時許，在臺東縣○○市○○路○段○○○號鐵馬驛站民宿內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，點火而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警對戊○○持用之門號0000-000000號行動電話實施通訊監察，並於104年11月4日22時許，持本院核發之搜索票至戊○○所承租之上開逸軒飯店日租套房963號房內執行搜索，由在場之丁○○（施用毒品部分，業經本院以105年度簡字第9號判處有期徒刑5月確定）陪同下，當場扣得甲基安非他命2包（毛重
0.2393公克、0.5849公克；驗餘淨重0.0614公克、0.3863公克）、空夾鏈袋1批、電子磅秤1台、吸食器1組。另於同日23時30分，為警持臺灣臺東地方法院檢察署檢察官核發之拘票至上開鐵馬驛站民宿內拘提戊○○，並扣得甲基安非他命3包（毛重：16.2065公克、17.9035公克、1.7736公克；驗餘淨重為：15.747公克、17.4439公克、1.402公克；純質淨重為8.0916、8.94、0.7801公克）、海洛因1包（毛重：
0.4472公克；驗餘淨重：0.2608公克)、空夾鏈袋1批、吸食器2組、玻璃球1個、燒杯1瓶及LG廠牌行動電話1支（含0000-000000門號SIM卡1張），並徵得戊○○同意後採集尿液送驗，結果呈現甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署東部地區巡防局移送暨臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於本院準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力（見本院卷第74頁反面），且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯罪事實之證據。至其餘非屬供述證據部分，查亦無違法取得之情事存在，皆具證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告戊○○固坦承有於事實欄㈠㈡所示之時間、地點交付甲基安非他命與庚○○，並向庚○○收取現金之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：其係與庚○○合資向丙○○（即綽號阿水、水哥之人）購買甲基安非他命等語。惟查：
㈠被告戊○○就事實欄㈠㈡所示之時間、地點販賣甲基安非
他命予庚○○之事實，業據證人庚○○於偵查及本院審理中結證屬實（見本院卷第101頁、第103頁、第105頁；偵一卷第28頁至第30頁、第168頁至第169頁），被告戊○○亦自承有於事實欄㈠㈡所示之時間、地點交付如事實欄㈠㈡所示數量之甲基安非他命與庚○○，並向庚○○收取現金乙情（見本院卷二第47頁反面、第48頁）。且就事實欄㈠之毒品交易部分，並有證人庚○○先後於104年9月14日12時52分、14時38分、14時50分，以門號0000-000000號行動電話與被告戊○○持用門號0000-000000號行動電話通話，內容以：「戊○○：喂，嘿！怎樣。庚○○：在哪裡？戊○○：怎樣？庚○○：在哪裡？戊○○：房間啦，怎樣？庚○○：喔，我等一下過去啊。戊○○：多久啊？庚○○：我現在在富里拿錢馬上過去。戊○○：好啦。庚○○：好」；「庚○○：喂。庚○○：喂..喂..。（通話結束）」；「庚○○：喂。庚○○：喂，怎麼都不出聲。庚○○：喂..喂..。通話結束）」之通訊監察譯文可佐（見偵卷一第21頁至第22頁）。
另就事實欄㈡之毒品交易部分，並有證人庚○○先後於104年10月7日13時7分、14時1分、14時4分，以門號0000000000號行動電話與被告戊○○持用門號0000-000000號行動電話通話，內容以：「庚○○：喂。戊○○：等一下還沒過來，等一下就過來了。庚○○：我還在房間內。戊○○：等一下就好了。庚○○：好。」；「戊○○：喂。庚○○：來你的房間啊。戊○○：你跟他說我在這邊等他啊，那裡不是很多人？庚○○：沒有啊。戊○○：好，我過去再講」；「庚○○：喂。戊○○：等一下他如果問你有沒有欠錢，你說有欠2萬5，配合一下。庚○○：好啦，我在房間。戊○○：叫他過來。庚○○：哪一間？戊○○：峰仔有沒有在你那裡？庚○○：有啊。戊○○：那先跟峰仔講一下。庚○○：961喔。戊○○：不是啦，我再拿過去給你啦。庚○○：我不用過去了吼？戊○○：不用啦。」之通訊監察譯文及本院104年度聲監字第109號、104年度聲監續字第140、122號通訊監察書可佐（見偵卷一第23頁、本院卷二第114頁至第116頁）。以及扣案被告戊○○所有之門號0000-000000號行動電話1支可佐，足認證人庚○○就其與被告戊○○間毒品及金錢轉移過程之證詞應可採信，此部分事實首堪認定。
㈡又證人庚○○雖於104年12月29日偵查中曾具結證稱：104年
9月4日（此次未經檢察官起訴）之通訊監察譯文是我與戊○○的通話，我們有合資出錢向阿水買毒品，之前在臺灣臺東地方法院檢察署應訊時我說上游是戊○○是錯誤的，我的上游應該是阿水，因為都是見面時由阿水拿給我的等語。然經檢察官當場將被告戊○○與證人庚○○隔離後，證人庚○○則證稱：104年10月7日的通訊監察譯文內容是我錢拿給戊○○，戊○○拿錢去找阿水，而我與張永豐在9樓上去左轉957房等待，14時1分我要戊○○來我房間是因為阿水來到957房，14時4分戊○○要我配合說欠戊○○2萬5,000元，之後戊○○來到957房並將阿水帶出房外講話，戊○○與阿水談完，之後戊○○就拿35公克即一台兩的甲基安非他命給我。這次買甲基安非他命的錢二萬元我是先欠著，後來才再拿給戊○○的。104年9月4日的通訊監察譯文內容是這通電話是說要拿錢還戊○○，順便再交易毒品，地點在逸軒飯店內，我記得是在957房交易，我是開得利卡貨車過去，且我說去富里就是去向朋友借了兩萬元，我去到飯店內交易毒品由戊○○拿安非他命35公克給我，且這一次我也有在961房看到阿水出現等語（見偵卷一第168頁至第169頁），且於本院審理時亦具結證述：當初因為在臺灣臺東地方法院檢察署的時候，戊○○有跟我講說要我幫他做偽證，就是說他沒有販賣毒品，在104年9月14日的那一次我真的就是沒有親眼看過阿水，雖然戊○○講說阿水、阿水的，但是我真的不認識阿水，我也沒有跟阿水拿過毒品，也沒跟戊○○合資去跟阿水購買，當時係1兩2萬元。10月7日的那一次戊○○要我配合演一場假裝有欠錢的戲，那時候就是有人來，那時我也不知道他是阿水，後來就是戊○○要我配合講什麼話，走的時候那一次我才認識那人叫做阿水。我沒有看到戊○○有與阿水拿毒品。我只知道說我就是去拿給戊○○拿2萬5,000元，我就是拿2萬5,000元出來然後戊○○就拿毒品給我，這跟阿水沒有關係，我毒品就是找戊○○拿的。在禁見房其實可以通到話，在廁所喊話都聽得到，戊○○都有交代等語（見本院卷二第96頁至第106頁）。且證人庚○○與被告戊○○於104年12月29日到臺灣臺東地方法院檢察署接受檢察官訊問，係由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官開立兩人提票而提解到庭，有該日臺灣臺東地方法院檢察署點名單、通知書各1份在卷可考（見偵卷一第164頁、171頁），再參以檢察官將被告戊○○與證人庚○○隔離後，證人庚○○之證言即有所轉變。況證人丙○○於本院審理時亦否認有販賣甲基安非他命與被告戊○○及庚○○（見本院卷二第90頁至第96頁）。從而，應以證人庚○○於104年11月5日及本院審理時具結之證述較為可採。
㈢又被告戊○○於104年11月5日拘提到案時，先向檢察官陳稱
：104年9月14日這次是我幫庚○○介紹阿水，但我沒有賣毒品給庚○○，庚○○一直煩我，所以我才介紹阿水給他。庚○○拿二萬元給我，我將錢拿給阿水，阿水也透過我將毒品給我，我再將毒品拿給庚○○，因為阿水不要直接賣毒品給庚○○，所以阿水都是透過我。承認我有幫助販賣甲基安非他命。要庚○○跟阿水說，還欠我2萬5,000元是因庚○○還欠我錢，而我欠阿水錢，我要庚○○與阿水不要再透過我，希望他們二個人自已解決。但阿水還是來找我，要我出面將毒品交給庚○○，所以我後來才有幫阿水將安非他命拿過去給庚○○。我記得這次一台兩即35公克的安非他命價錢是一萬八仟元，因為安非他命的償錢有降下來問：庚○○每次購買之安非他命數量均為一台兩。幫阿水賣毒品是因阿水希望我利用開藝品店的名義幫他介紹毒品下線等語（見偵卷一第75頁至第78頁）。且被告於同日在本院審理是否羈押時，亦表示：有販賣毒品給庚○○，但潘英義沒有。我與阿水認識是於7月份，他的手下和卑南的人有摩擦，然後由我出來喬事情，所以阿水就訓練我，我本身有吸食毒品的習慣，所以阿水叫我走販賣的，因為我人面比較廣，在臺東這時機販買毒品也賺不了什麼錢。我有把毒品交給庚○○三次，在套房裡面，庚○○在，然後阿水來，他們透過我把毒品跟錢交給對方等語（見本院卷聲羈卷第7頁至第8頁）。復於本院準備程序時，對事實欄㈠㈡時間、地點販賣甲基安非他命予庚○○之行為，亦表示承認，僅否認販賣與乙○○部分，有本院105年1月29日準備程序筆錄第5頁、第8頁附卷可參（見本院卷一第73頁、第74頁反面）。雖被告最終於本院審理期日改稱：每次阿水來時，會跟庚○○向阿水買一兩，一人一半，但事實欄㈡並未將甲基安非他命一兩交付與庚○○等語（見本院卷二第87頁至同頁反面），然被告此辯解與證人庚○○之證述不合外，不論就合資之購毒方式、甚至給付毒品重量，被告戊○○前後供述不一，更互有矛盾，應為卸責之詞，並不可採。另依上開證人庚○○之證述及被告戊○○不利於己之陳述，可知庚○○付費取得甲基安非他命之直接交易對象均為被告戊○○，並非透過被告戊○○向第三人購買，且被告戊○○並未與證人庚○○合資向他人購買第二級毒品甲基安非他命，被告戊○○上開與庚○○合資向丙○○購買甲基安非他命之詞，應為其減輕刑責之詞。又衡諸常理，除非販賣毒品者自己身兼製造毒品者，否則有人欲購買毒品時，該販賣者必然須事前或事後向上游之毒品供應者取得毒品，方能再販賣交付。本件被告戊○○向庚○○收取金錢並交付甲基安非他命，已經獨立完成買賣行為中之收受價金與交付貨品（即毒品）要件，至於其毒品之上游來源為何，均與販賣第二級毒品甲基安非他命構成要件無涉。
㈣再查，我國查緝毒品之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販
賣第二級毒品、第三級毒品者，均科以重度刑責，又販賣第二級毒品、第三級毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，極難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品均量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。縱以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院96年度台上字第2951號判決參照）。又本件被告曾因販賣毒品案件經臺灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑5年2月確定，且被告96年迄今有多次施用毒品遭法院判刑之紀錄，有被告前案紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，被告經上開案件之起訴、偵查、判決，當知販賣甲基安非他命刑責之重及檢警機關查緝施用、販賣毒品甚嚴，且被告與向其買受毒品之庚○○並無親屬關係，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、時間、車資、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，仍於104年9月、同年10月間以販入價格再轉賣與購買毒品者之理。況參之被告戊○○警詢及偵查中表示：我朋友庚○○來飯店找我，叫我聯絡阿水，並拿新台1萬8,000元給我，阿水來我住的地方後，我就將新台幣1萬8,000元交給阿水，阿水就拿甲基安非他命（1兩）交給我，再由我將甲基安非他命交給庚○○；我最近是賣1台兩安非他命1萬8,000元給庚○○，較早期是賣1台兩安非他命2萬元給庚○○。我記得這次（即事實欄㈡之行為）1台兩即35公克的甲基安非他命價錢是1萬8,000元，因為安非他命的償錢有降下來等語（見警卷一第21頁反面、偵卷一第75頁、第76頁），及證人庚○○於偵查及本院審理證述，向被告購買甲基安非他命之價格均為2萬元至2萬5,00 0元間，足認被告戊○○從中有賺取差價，可知被告主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈤綜上，被告戊○○係基於販賣毒品之意圖，向庚○○收受價
金並交付毒品之情，堪以認定。本案事證明確，被告戊○○上開事實欄㈠㈡犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、施用第二級毒品及持有第一級毒品部分：㈠被告戊○○對事實欄之犯罪事實，業已於警詢、偵查中及
本院審理時均坦承不諱（見警卷一第8頁、偵卷一第77頁、第78頁及本院卷二第86頁及同頁反面），核與證人丁○○於警詢時、偵查中之證述相符，並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄（檢體編號：Z000000000000，戊○○）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年11月18日慈大藥字第104111804號函暨函附之檢驗總表（委驗機構編號：Z000000000000）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年12月10日慈大藥字第104121055號函暨函附之鑑定書（警卷三第35頁至第37頁、臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第3221號卷第17頁至同頁反面）在卷可參，並有扣案之甲基安非他命5包（毛重0.2393公克、0.5849公克、16.2065公克、17.9035公克、1.7736公克；驗餘淨重0.0614公克、0.3863公克、15.747公克、
17.4439公克、1.402公克）、海洛因1包（毛重：0.4472公克；驗餘淨重：0.2608公克）、空夾鏈袋2批、電子磅秤1台、吸食器3組、玻璃球1個、燒杯1瓶足憑。是上開補強證據，已足資擔保被告戊○○前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。
㈡按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁
定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月，毒品危害防制條例第20條第1項有明文。次按依同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別定有明文。
觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑庭會議決議、96年度臺非字第119號、99年度臺非字第246號判決參照）。查被告前於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第520號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用傾向，經本院以89年度毒聲字第585號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年7月12日因停止其處分出監，所餘期間付保護管束，並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第104號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第2196號判決判處有期徒刑6月確定；另於94年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以95年度簡字第2680號判決判處有期徒刑5月確定；復於同年間因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以96年度易字第62號判決判處有期徒刑7月；上開3罪經臺灣花蓮地方法院以96年度聲減字第240號裁定減刑並定應執行有期徒刑6月確定。再於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴緝字第168號判決判處有期徒刑1年確定。又於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度易字第204號判決判處有期徒刑8月確定，並以96年度聲減字第547號減刑為有期徒刑4月確定。上開案件經接續執行，於97年8月7日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於98年4月13日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。本次檢察官起訴被告施用毒品之犯行雖距離上述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放日已逾5年，然被告既於初犯後經送觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，5年內再犯，並經判處罪刑確定，是揆諸前揭說明，被告於「5年內再犯」本件施用第二級毒品犯行，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應逕予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否
犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之幫助犯。又按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，即應論以共同正犯而非幫助犯（最高法院84年度台上字第5647號判決意旨參照）。再按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運、及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院100年度台上字第852號判決意旨參照）。查本件被告戊○○於事實欄㈠㈡所示之時間、地點，向庚○○收取金錢並交付甲基安非他命，已經獨立完成買賣行為中之收受價金與交付貨品（即毒品）要件，已如前述，其應為販賣第二級毒品之正犯，並非幫助犯。
㈡按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，未經許可不得持有、施用及販賣。是核被告戊○○就事實欄㈠㈡之各次所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告事實欄所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告犯販賣第二級毒品共2罪、施用第二級毒品1罪、持有第一級毒品1罪，均係分別起意，為數罪關係，均應分論併罰。至被告戊○○是否與丙○○共同販賣第二級毒品部分，僅有被告戊○○之指述，且其與丙○○兩人間利害相反，依現有卷內證據資料，尚難認定，且檢察官於起訴時，亦未認定被告戊○○與丙○○共同販賣第二級毒品與庚○○（見本案起訴書所載），附此敘明。
㈢被告曾於99年間因違反森林法案件，經本院以99年度訴字24
8號判決判處有期徒刑7月確定；又於101年間因施用毒品案件，經本院以101年度易字第433號判決判處有期徒刑10月確定；上開2案經接續執行，於103年3月14日因縮短刑期執行完畢出監等情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，是其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑之部分無法加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈣辯護人雖為被告主張其供出之上手丙○○，而有毒品危害防
制條例第17條第1項之適用，然按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。如犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，僅有綽號而難以確定其特徵致無法調查，或有調查或偵查犯罪職權之公務員，已事先得知其他正犯或共犯參與犯罪，並非因被告之供述始查獲者，均與上開之規定要件不合（最高法院101年度台上字第3290號判決意旨參照）。從而，並非犯罪行為人一供出毒品來源之人即可適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，必其供出毒品來源之相關資料，經偵查機關調查因而查獲其人與犯行，始有適用該規定之餘地。被告雖於行政院院海岸巡防署東部地區巡防局查緝員詢問時及偵查中供出其毒品來源為綽號阿水之成年男子，並指認姓名為林榮宗之人，惟經行政院院海岸巡防署東部地區巡防局則表示當時被告所稱之綽號阿水之男子之真實身分並非林榮宗，渠等多以人頭卡等方式躲避查察，未能掌握確定其毒品來源與相關人等之真實身分；另案查獲丙○○之臺東縣警察局則表示於104年12月起至105年6月止已對丙○○執行通訊監察，以獲得線索並掌握情資，本案未因被告戊○○之供述而破獲毒品來源等情，有行政院海岸巡防署東部地區巡防局105年10月26日東局十九機字第1050009048號函、臺東縣警察局105年10月18日東警刑偵一字第1050044540號函文、105年10月26日東警刑偵二字第1050018019號函及臺灣臺東地方法院檢察署105年10月25日東檢德玄104毒偵349號字第16084號函各1份在卷可考（見本院一卷第256頁至第258頁）。是以，被告戊○○雖於查緝員詢問時及偵查中供出毒品來源，然而並未因而破獲，無從認定被告戊○○供出毒品來源與本件販賣毒品犯行有何關連，依上開最高法院判決意旨，被告戊○○自不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言，故行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第815號、第2423號判決參照）。查被告就其所犯事實欄㈠㈡所示販賣第二級毒品罪，於偵查及審理時均曾自白（見聲羈卷第7頁至第8頁、第75頁、本院卷一第73頁、第74頁反面），業經引述如前，雖被告於偵查及審理時均再度翻供，然依上揭判決意旨，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯如犯事實欄㈠㈡所示販賣第二級毒品2次犯行，均減輕其刑。被告2次販賣第二級毒品犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並與前揭累犯加重其刑之部分，依刑法第71條第1項先加重後減輕之。
㈥爰審酌被告正值青壯，竟不務正業，明知第二級毒品甲基安
非他命為政府嚴令禁止販賣之違禁物，不僅對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，且其往來對象，被告亦自陳有違反森林法之情形（見本院卷二第86頁反面），已滋生其他犯罪，對於社會秩序有相當程度之危害性，仍販賣第二級毒品甲基安非他命與他人，所為誠有不該，被告戊○○犯後復未能表現完全悔改之意，犯後態度難謂良好並考量其等各次販賣毒品之情節、各次販賣甲基安非他命之價值及重量，已非單純小盤毒販等情，兼衡被告自承高中畢業之智識程度，家境普通之生活狀況、從事林木砍伐及庭園造景，每月收入約新臺幣5至6萬元、未婚，但每月須給付3萬元扶養費予其前女友，以養育其1名現年6歲之未成年子女等一切情狀，就被告各次犯行分別量處如主文所示之刑，並就持有第一級毒品得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。復按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告各次犯行手段均相似，時間間隔尚屬短暫，但已將毒品大幅擴散他人之犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就其上開販賣及施用第二級毒品所處各宣告刑，分別定如主文所示之應執行刑，以示懲儆。另因被告戊○○所犯販賣及施用第二級毒品罪均係不得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，即不得與其持有第一級毒品，所處得易科罰金之刑併合處罰之，並此敘明。
㈦沒收：
⒈按被告犯罪行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月
17 日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則；又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105年6月22日修正，於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」毒品危害防制條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第
13 條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。而犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得，則仍應適用刑法相關規定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生、犯罪所得之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2項前段、第4項、第
38 條之1第1項、第3項分別定有明文。⒉扣案之晶體6包經送檢驗結果，晶體5包確均含甲基安非他命
成分（毛重分別為0.2393公克、0.5849公克、16.2065公克、17.9035公克、1.7736公克；驗餘淨重分別為0.0614公克、0.3863公克、15.747公克、17.4439公克、1.402公克）及晶體1包確含海洛因成分（毛重：0.4472公克；驗餘淨重：
0.2608公克），慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年12月10日慈大藥字第104121055號函暨函附之鑑定書（見臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第3221號卷第17頁反面）在卷足參，既屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不論屬於被告與否，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；另包裝上開甲基安非他命及海洛因所用之包裝袋5包、1包，均因內含極微量之甲基安非他命、海洛因殘留而無法析離，應併依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至前揭甲基安非他命、海洛因送鑑時，經鑑定機關另取用鑑驗，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。⒊被告戊○○所犯如事實欄㈠㈡所示之販賣第二級毒品甲基
安非他命所得新臺幣4萬5,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案之LG廠牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1枚），係被告戊○○所有，供其持用遂行如事實欄㈠㈡所示之販賣第二級毒品犯行所用之聯絡工具，有LG廠牌手機聯絡電話照片2張、毒品案件被告通聯紀錄表2份在卷可憑（參見警卷一第23頁、第45頁、第62頁、第63頁、第76頁、第79頁），如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又上開手機既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
⒋扣案之吸食器3組、空夾鏈袋2批、玻璃球1個、燒杯1瓶、
電子磅秤1台，均係被告所有供本件施用第二級毒品犯罪所使用之工具，業據被告供承在卷，爰依修正後刑法第38條第2項規定宣告沒收。
⒌至其餘扣案外幣6張、新臺幣2,210元、刀子1支、手機4支並
無證據顯示與被告本件上開販賣、施用甲基安非他命及持有海洛因之犯行有關，亦非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知。⒍末按宣告多數沒收者，併執行之，修正後之刑法第40條之2
第1項定有明文。此乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，爰將原刑法第51條第9款配合刪除，刑法第40條之2之立法理由可資參考，故本件依修正後刑法第40條之2第1項規定，應併執行沒收，無庸於定應執行刑後諭知沒收之數罪併罰方式。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告戊○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，非依法令不得持有、販賣，竟104年9月6日13時40分許，以其所有門號0000-000000號之行動電話作為聯繫工具，在臺東縣○○鄉○○村○○路○○巷○號之逸軒飯店日租套房957號房內，將價值1,000元（重量約0.5公克）之甲基安非他命販賣與乙○○。
（即起訴書附表編號3）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度台上字第351號判決意旨可參）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人乙○○於警詢及偵查中之證述、被告戊○○持用門號0000-000000號之行動電話通訊監察譯文為其主要論據。
四、訊據被告戊○○堅詞否認有於上揭時、地（即起訴書附表編號3）販賣第二級毒品與乙○○之犯行，辯稱：不曾在上開逸軒飯店日租套房957號房內，將甲基安非他命販賣與乙○○等語，辯護意旨則以：證人乙○○之證詞有所矛盾，且依卷內證據不足認定被告戊○○有上開販賣第二級毒品之事實等語。
五、經查，證人乙○○於偵查中具結證稱：我買安非他命1,000元，戊○○給我0.5公克1小包的安非他命，一手交錢一手交貨，戊○○就住在飯店房間內，現場除我與戊○○外，還有一位我不認識的男生在睡覺等語（見偵卷一第146頁至第149頁），於本院審理時則改證稱：這不是我跟被告買的。我是跟甲○○買的。我去被告那邊沒有東西，剛好甲○○在被告那裡，所以我就跟甲○○買，跟檢察官講時記錯了等語（見本院卷一第146頁反面及第201頁）。是就何人將甲基安非他命販賣與乙○○，證人乙○○之證詞顯有矛盾之處，憑信性已有可疑。復將本院當庭勘驗被告戊○○與乙○○於104 年9月6日之全部通訊監察譯文，勘驗結果如下：
┌─────┬───────────────────────┐│通話時間 │乙○○以門號0000-000000號之行動電話與被告持有 ││ │之門號0000-000000號行動電話聯絡，通話內容如下 ││ │： │├─────┼───────────────────────┤│09月06日13│00：00至00：26 （檔案播放開始） ││時40分 │（電話鈴聲） ││ │00：26至00：44 ││ │甲男：喂 ││ │乙男：喂，啥款喔（台語）？ ││ │甲男：喂 ││ │乙男：黑（台語） ││ │甲男：你有在家嗎？ ││ │乙男：有阿 ││ │甲男：阿你那邊還有另外那一款（台語）的嗎？ ││ │乙男：蛤？ ││ │甲男：還有……還有另外那一種的？ ││ │乙男：什麼阿（台語）？ ││ │甲男、乙男（同時間）：問你阿 ││ │乙男：ㄟ ││ │乙男：喔 ││ │（檔案播放結束） ││ │ │└─────┴───────────────────────┘
又依被告戊○○與乙○○上開通話內容，並無談及毒品交易金額、毒品種類、交易之時間，按其所示內容，亦無從依經驗法則或論理法則，據以佐認通話人間有何毒品交易之犯行。並無法補強證人乙○○於偵查中之證述，以擔保其供述之真實性。則為防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，關於其有關毒品來源之供述，如並無其他補強證據，僅為單一指述，自難遽以憑信。且證人甲○○多次均本院合法傳喚均未到庭，且另犯其他案件通緝中，有臺灣高等法院通緝紀錄表1份（見本院卷二第75頁）在卷可考，亦無法據此為被告不利之認定。此外，雖於104年11月4日晚間在被告戊○○身邊及承租地點扣得甲基安非他命5包（毛重分別為0.2393公克、0.5849公克、16.2065公克、17.9035公克、1.7736公克；驗餘淨重分別為0.0614公克、0.3863公克、15.747公克、17.4439公克、1.402公克），其持有之甲基安非他命重量並未明顯超出個人可能之使用量，純質淨重亦僅為18.0709公克，且搜索時間已與公訴人起訴與乙○○有關部分有相當之間隔而難為佐證。故就此販賣第二級毒品與乙○○部分，除證人乙○○前後矛盾之證詞外，別無其他足以補強之證據（如被告之自白或足以擔保真實性之通訊監察譯文等）可佐，故縱證人乙○○偵查中之供述係出於任意，亦不能以此作為有罪判決之唯一證據，更不能毫無補強即遽指被告戊○○涉犯販賣第二級毒品罪嫌，是依據首揭法律明文及最高法院判例、判決意旨，基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，自應就此被訴部分對被告戊○○逕為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第11條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第71條第1項、第41條第1項前段、第50 條第1項第1款、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官許萃華偵查起訴，由檢察官己○○到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
刑事第三庭 審判長 法 官 邱奕智
法 官 吳宗航法 官 趙耘寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
書記官 陳昭穎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條之1第三級、第四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有。
無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處新臺幣 1 萬元以上 5 萬元以下罰鍰，並應限期令其接受四小時以上八小時以下之毒品危害講習。
少年施用第三級或第四級毒品者，應依少年事件處理法處理，不適用前項規定。
第 2 項裁罰之基準及毒品危害講習之方式、內容、時機、時數、執行單位等事項之辦法，由法務部會同內政部、行政院衛生署定之。