臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度訴字第43號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 葉家榕選任辯護人 李泰宏律師（法律扶助）上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1941號），本院判決如下：
主 文葉家榕犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、葉家榕於民國103 年5 月間，向賴金祥承租臺東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○ ○號土地（下稱系爭986 、986 之1 地號土地）用以種植生薑，並透過賴金祥得知系爭986 、986之1 地號土地係以堆疊之石頭及噴紅漆之木頭作為地界，與其他土地區隔，葉家榕乃於103 年8 月間某日，僱請不知情之怪手司機溫金生駕駛怪手依照地主堆疊石頭及噴紅漆木頭之範圍進行挖掘、墾殖，嗣於怪手開始挖掘2 日之後，葉家榕顯可預見因山上地形崎嶇、草木叢生，且土地交界無明顯區隔，倘未依地主提供之地界進行挖掘，又未請地政機關就所墾殖之土地進行鑑界、釐清開挖部分之土地範圍，甚有可能未經同意即非法在他人土地上墾殖，或因越界使用鄰地而觸法，然其仍基於縱然未經同意於公有或私人山坡地、國有或他人私有林區內擅自墾殖，致生水土流失，亦不違反其本意之不確定故意，未事先向主管機關查明其墾殖土地之所有權歸屬及範圍，即未經同意擅自在前開地界之外，而與前開土地毗鄰之分屬中華民國（由行政院原住民委員會轉由臺東縣延平鄉公所代管）、余榮輝所有，為國有、他人私有林區，且經行政院劃定為水土保持法所稱山坡地範圍之臺東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭987 、989 地號土地）之石頭及馬路上噴上新的紅漆，並指示溫金生依其新噴上紅漆之範圍進行挖掘、墾殖，而以此方式在系爭987 、
989 地號土地上非法墾殖面積分別達2272平方公尺、500 平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。嗣經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官會同臺東縣延平鄉公所、臺東縣關山地政事務所人員，前往系爭土地進行履勘，始查悉上情。
二、案經臺東縣延平鄉公所訴由臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第21頁、第128 頁至第134 頁背面），本院審酌前開陳述作成時之情況，認屬適當，依上開規定，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告雖承認：伊確於前開時間，向地主賴金祥承租系爭
986 、986 之1 地號土地用以種植生薑，並雇請溫金生駕駛怪手在該土地上進行墾殖，伊知悉與該土地毗鄰之系爭987、989 地號土地均係他人所有，但伊在開挖之前，並沒有向地政機關申請鑑界，伊知道本件怪手開挖的範圍已經超過伊向主管機關申報簡易水土保持之範圍，且系爭987 、989 地號土地確有遭到怪手越界墾殖等事實，然矢口否認有何未經同意非法墾殖之犯行，辯稱：系爭987 、989 地號土地都是在伊不知道的情況下越界墾殖，伊承租之土地因為好幾年前有人去伐木，所以有在樹上噴紅漆，也有在地上疊石頭作為地界，這是賴金祥告訴伊的，伊有告訴怪手司機要依照噴紅漆和疊石頭標示的範圍去開挖，伊不知道會挖過界，伊沒有在現場噴上新的紅漆等語（本院卷第18頁、第131 頁至第13
3 頁背面）。經查：
（一）本案系爭987 、989 地號土地分別為中華民國（由行政院原住民委員會轉由臺東縣延平鄉公所代管）、余榮輝所有，屬於國有、私有非屬保安林之林區，且經行政院劃定為水土保持法所稱山坡地範圍；而被告知悉前開土地均為他人所有，仍於103 年5 月間向賴金祥承租系爭986 、986之1 地號土地用以種植生薑，並於103 年8 月間雇請不知情之怪手司機溫金生駕駛怪手依其指示之範圍進行挖掘、墾殖，除在其承租之系爭986 、986 之1 地號土地上進行墾殖外，並未經中華民國、余榮輝之同意，在毗鄰之系爭
987 、989 地號土地上挖掘、墾殖面積達2272平方公尺、
500 平方公尺，惟未致生水土流失之結果等事實，有下列證據可資證明：
⒈上開事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中所坦白承
認（警卷第3 頁至第4 頁、偵卷第85頁至第89頁、第186頁至第188 頁、本院卷第18頁、第131 頁至第133 頁），核與證人高強生、余榮輝、賴金祥、邱仁雄、溫金生、黃兆祥等人於警詢、偵查及本院審理中證述之內容相符（證人高強生見警卷第11頁至第13頁、偵卷第190 頁；證人余榮輝見警卷第14頁至第16頁、偵卷第188 頁至第189 頁；證人賴金祥見警卷第6 頁至第10頁、偵卷第85頁至第89頁；證人邱仁雄見偵卷第189 頁至第190 頁、本院卷第119頁至第123 頁；證人溫金生見本院卷第110 頁至第118 頁；證人黃兆祥見本院卷第123 頁至第127頁背面）。
⒉並有臺東縣關山地政事務所土地複丈成果圖（警卷第18頁
）、臺東縣政府104 年7 月1 日府農土字第1040116193號函（警卷第19頁）、臺灣臺東地方法院檢察署104 年6 月
3 日現場履勘筆錄（警卷第20頁至第21頁）、臺東縣政府
103 年1 月27日府農土字第1020214829號函（警卷第22頁至第24頁）、臺東縣政府103 年12月8 日府農務字第1030244544號函（警卷第25頁）、系爭986 地號土地簡易水土保持申報書暨土地謄本、地籍圖謄本、整坡位置圖、整坡作業示意圖（警卷第26頁至第37頁）、系爭986 之1 、98
7 、989 地號土地謄本（警卷第39頁至第41頁）、刑案現場照片（警卷第42頁至第61頁）、臺東縣政府103 年2 月12日府農土字第1020228966號函（偵卷第25頁至第27頁）、系爭986 之1 地號簡易水土保持申報書暨農業經營計劃書、切結書、土地謄本、整坡位置圖、整坡作業示意圖等（偵卷第28頁至第39頁）、系爭987 地號土地建物查詢資料、地籍圖謄本（偵卷第40頁至第43頁）、臺東縣關山地政事務所104 年6 月10日東關地測字第1040002811號函暨刑案現場照片、土地複丈成果圖、土地謄本等（偵卷第46頁至第80頁）、臺東縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄暨系爭986 地號土地建物查詢資料、會勘照片（偵卷第12
0 頁至第127 頁）、系爭986 、986 之1 、987 等地號衛星影像空照圖及現場PDA 軌跡位置圖（偵卷第128 頁至第
129 頁）、行政院農業委員會水土保持局104 年2 月3 日水保監字第1041802504號函暨山坡地違規檢舉通報單（偵卷第130 頁至第131 頁）、行政院農業委員會水土保持局臺東分局104 年1 月30日水保東保字第1042042053號函暨山坡地違規開挖整地通報表、位置圖、現勘照片等資料（偵卷第132 頁至第142 頁）、臺東縣政府104 年7 月28日府原地字第1040149126號函（偵卷第144 頁）、臺東縣政府104 年6 月5 日府原地字第1040107375號函暨會勘紀錄、現場違規使用山坡地查報表相關資料（偵卷第145 頁至第153 頁）、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處10
4 年8 月4 日東政字第1047104562號函（偵卷第156 頁）、臺東縣關山地政事務所104 年8 月19日東關地測字第1040003929號函（偵卷第160 頁）、臺東縣警察局關山分局
104 年12月11日關警偵字第1040017419號函（偵卷第162頁）、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處104 年10月29日東政字第1047106269號函（偵卷第163 頁）、臺東縣延平鄉公所104 年11月10日延鄉產字第1040013699號函（偵卷第163 頁背面）、臺東縣關山地政事務所104 年10月27日東關地測字第1040005191號函暨土地複丈紀錄（偵卷第164 頁背面至第165 頁）、臺東縣政府105 年1 月25日府原地字第1050014508號函（偵卷第180 頁）、臺東縣政府105 年1 月30日府地測字第1050020786號函（偵卷第
197 頁）、臺東縣政府105 年1 月30日府原地字第1050016532號函暨土地複丈成果圖、地籍資料（偵卷第198 頁至第200 頁）、臺東縣政府106 年4 月21日府農土字第1060074359號函暨裁罰處分相關資料（本院卷第58頁至第80頁）在卷可稽，是此部分之事實堪先認定。
（二）承上，被告於怪手司機溫金生開始挖掘、墾殖時，雖有告知溫金生應以現場堆疊之石頭以及噴有紅漆之木頭為界進行施作，然被告嗣於怪手開挖後之第二日，隨即在系爭98
6 、986 之1 地號土地處連接至系爭987 、989 地號土地上蓄水池沿途之石頭及馬路上接連「噴上新的紅漆」，並指示溫金生應依其新噴上紅漆之範圍進行挖掘、墾殖乙情，業據①證人即怪手司機溫金生於本院審理中證稱：被告有跟伊說石頭堆是界線，噴漆是在後面來的時候才噴漆的，就是在伊剛開始挖的第二天吧，是被告他們來噴漆的，就是噴在石頭上，然後有的噴在馬路上，伊挖了兩天然後才有噴漆，被告他們噴的時候是從土地的最下面一路噴到蓄水池，就是偵卷第199 頁土地複丈成果圖上左上角有斜線那一塊，就是噴到蓄水池下面那條路上，圖最上面有一條路，然後蓄水池在上面，就是剛好他噴在這裡（證人當庭劃記在土地複丈成果圖上，見本院卷第140 頁）。伊前面挖了兩天的時候被告還沒有來噴漆，所以前兩天伊就是照被告跟伊說的挖到石頭為止，前兩天伊都沒有挖超過石頭，後來被告有來噴漆，線噴到蓄水池那邊，伊就挖到被告噴漆畫的線才停住，就是一直挖到接近蓄水池，施工完就是大概快到蓄水池的位置。伊就是看到他來噴，然後噴到哪伊就挖到哪，伊就是照被告噴的作業。伊記得是被告去噴的。…伊一開始挖的時候有問過被告要伊挖到什麼地方，被告跟伊說現場的石堆就是界線，伊正式開工時有看到一部分的石堆，之後隔了兩天又有人去現場噴漆，伊就按照新的噴漆去挖了等語在卷（本院卷第111 頁背面至第
115 頁、第116 頁背面至第117 頁），②並經證人即介紹被告承租土地之邱仁雄於本院審理中證稱：伊印象中系爭土地好像有伐木過，然後有在樹上噴紅漆，這部分伊是沒有看到，但是伊有在土地最上面的馬路那一段看到有噴紅漆，那馬路就是在系爭987 、989 地號土地上蓄水池下面那一段，然後從土地中間還有延伸過去，那邊也有一個噴漆。就噴在馬路上，是紅色的，是新的噴漆。被告有稍微挖超過噴漆的地方，隔壁土地的地主是說他們這地方已經挖超過了，叫他們到這裡就好，不要再挖過去了，不要再繼續挖了等語明確（本院卷第120 頁背面至第121 頁背面）。而觀諸關山地政事務所本件被告非法墾殖範圍所製作之土地複丈成果圖（警卷第18頁），其中被告在系爭987、989 地號土地上越界墾殖部分，確係由系爭986 、986之1 地號土地左上處及中間部分，分別自上下連接至位在系爭987 、989 地號土地上之「蓄水池」處，核與證人溫金生、邱仁雄前開證述之情節相符；再衡諸證人溫金生為被告所僱用之怪手司機，證人邱仁雄則為介紹被告承租土地之人，其等與被告間均無仇怨、嫌隙，而證人溫金生對於被告如何指示其怪手進行挖掘之方式、範圍，證人邱仁雄就鄰地之地主告知其被告開挖越界及其上山查看情況等細節經過情形，均能證述詳盡，顯見均係基於親身經歷之事實所言，自應認其等前開證述之內容，堪可採信。另證人溫金生嗣於辯護人詢問時雖又證稱：「（剛剛地主有說這漆是他們噴的、界址都有噴，然後你現在又說是被告噴的，到底是？是你記錯還是？）（思考片刻）我記得是被告去噴的，…（後稱）我記得是有人來，但是那人我也不認識。」等語（本院卷第114 頁），惟參諸證人溫金生係受被告雇用之怪手司機，衡情倘非受到被告之指示，尚無任意依照不認識之他人指示進行挖掘之理；且觀諸前開土地複丈成果圖內容（偵卷第199 頁），本件怪手越界墾殖範圍係朝向系爭987 、989 地號土地上蓄水池之方向，顯係為供將來墾殖灌溉之用而非任意挖掘，從而自應以證人溫金生前開證稱係由被告於開始挖後第二天前往噴漆指示開挖，較可採信，被告前開辯稱其並未在現場噴上新的紅漆等語，尚難可採。
（三）再者，被告本件雇用怪手前往山上林區、山坡地進行挖掘、墾殖時，本應可預見因山上地形崎嶇、草木叢生，且土地交界無明顯區隔，倘未依地主提供之地界進行挖掘，又未向主管機關查證所開挖土地之所有權歸屬，並請地政機關就所墾殖之土地進行鑑界、釐清開挖部分之土地範圍，甚有可能未經同意即非法在他人土地上墾殖，或因越界使用鄰地而觸法，本件被告既未就其承租之系爭986 、986之1 地號土地向地政事務所申請鑑界，有臺東縣關山地政事務所104 年10月27日東關地測字第1040005191號函暨土地複丈紀錄（偵卷第164 頁背面至第165 頁），則其於僱請怪手進行挖掘、墾殖時，本應更加謹慎小心，以避免越界墾殖、占用他人土地；且被告於承租系爭986 、986 之
1 地號土地時，本已透過地主賴金祥得知其承租之土地係以堆疊之石頭及噴漆之樹枝為地界與毗鄰之他人土地區隔，業據被告供述及證人賴金祥證述明確在卷（本院卷第10
0 頁至第101 頁、第131 頁背面），自應依照該地界進行墾殖，然觀諸被告在現場「噴上新的紅漆」之位置、範圍，業已超出其所承租土地之邊界，亦即已超過地主賴金祥所述堆疊石頭及噴漆樹枝之位置甚遠，尤其本件怪手在系爭987 、989 地號土地上越界墾殖之範圍，更已分別高達2272平方公尺、500 平方公尺，此有土地複丈成果圖在卷可稽（本院卷第139 頁至第140 頁）；再佐以，本件被告就其承租之986 、986 之1 地號土地，向主管機關申請開挖整地之範圍，僅有兩塊土地面積共計1.78公頃（1.5264＋0.2536＝1.78）中之0.72公頃（0.47＋0.25＝0.72），且須依照簡易水土保持計畫在土地上設置水土保持設施，此有前開土地之簡易水土保持申報書及農業經營計劃書在卷可憑（警卷第26頁至第28頁、偵卷第108 頁至第109 頁），並非整塊承租土地均可開挖，然被告卻在承租土地上開挖超過1 公頃，再加上越界超挖的面積，其開挖面積已達1.3 公頃，遠超過其經核准之0.72公頃面積，而被告於本院審理中亦坦承其知悉本件怪手挖掘之範圍已超過其申報開挖之範圍（本院卷第131 頁），是被告顯可預見其指示怪手開挖之範圍，甚有可能未經同意非法墾殖他人之土地；然被告於指示怪手開挖時，卻未再向地主賴金祥進行確認，亦未向地政機關申請鑑定、查明土地之範圍，即逕為本案挖掘、墾殖之舉，顯係基於縱然未經同意在公有或私人山坡地，或國有、他人私有林區內進行墾殖，亦不違反其本意之主觀犯意而為，自應認被告就本案犯行有不確定故意無訛，是被告辯稱其係在不知情之情況下越界墾殖等語，自亦難採信。
（四）至公訴意旨雖認：本件系爭987 地號土地經臺東縣政府於
104 年7 月21日函覆結果，有致生水土流失之情事，因認被告此部分所為，係觸犯水土保持法第32條第1 項之非法墾殖致生水土流失犯嫌等語。惟查，系爭986 、986 之1、987 地號土地，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官初次函詢臺東縣政府本件是否有致生水土流失之情事，結果為「經檢視本府於104 年6 月3 日履勘之照片，系爭986 、
986 之1 、987 地號等土地『目前尚無致生水土流失』之情形…」，有臺東縣政府104 年7 月1 日府農土字第1040116193號函在卷（警卷第19頁），然嗣經檢察官再次函詢臺東縣政府前開土地是否有致生水土流失之情事，結果則為「經檢視本府於104 年6 月3 日履勘之照片，系爭986、986 之1 、987 地號等土地之土石『有致生水土流失之情事』，對邊坡穩定有危害之虞」，有臺東縣政府104 年
7 月21日府農土字第1040137059號函在卷可稽（偵卷第82頁），前後認定結果已有差異；而前開兩份臺東縣政府之函文，均由臺東縣政府人員黃兆祥所承辦、回覆，且均係由其依據106 年6 月3 日履勘照片之同一事證，判斷本件有無水土流失之情事，此經證人黃兆祥於本院審理中證述明確（本院卷第126 頁背面至第127 頁），且證人黃兆祥於本院審理中亦表示其無法回答為何7 月1 日及7 月21日會有不同之認定（本院卷第127 頁），本件前後兩次函詢臺東縣政府之結果既有不同，則本件系爭987 地號土地是否確有致生水土流失之情形，顯屬有疑，且客觀上卷內亦無其他證據足認前開土地已有致生水土流失，是依罪疑唯輕原則，此部分應認系爭987 地號土地尚未致生水土流失，而為對被告有利之認定。
（五）綜上所述，被告前開所辯，尚難可採，本案事證明確，被告前開違反水土保持法之犯行，堪可認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決內容參照）。又水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決參照）。是一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，為法規競合之現象，僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
（二）次按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決參照）。查本件被告在系爭987 、989 地號土地上，未經同意擅自僱工整地以種植生薑，自屬「墾殖」行為，惟前開土地均未致生水土流失之結果，業如前述，是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法墾殖致水土流失未遂罪。
（三）而所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。本件被告於前開時間，未經同意擅自雇請怪手在系爭987 地號土地及系爭989 地號土地上進行墾殖，因其非法墾殖之時間相同，所挖掘之土地區域亦屬緊接，顯係基於同一非法墾殖之犯意接續為之，應為接續犯，而應論以一罪。至起訴意旨雖認被告所為係犯非法開發致水土流失未遂罪，惟被告雇工整地種植生薑係屬墾殖，業如前述，是其此部分所認，尚有未洽；又刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係指罪名之變更，起訴意旨雖認被告就系爭987 地號土地部分，係犯水土保持法第32條第1 項前段之罪，然經本院審理結果認係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之罪，2 者罪名相同，僅係行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條，附此敘明（最高法院87年度台上字第3234號判決意旨參照）。
（四）被告雖已著手實施占用系爭土地之行為，惟未生水土流失之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（五）爰審酌邇來臺灣各處山坡地、林區遭人濫行墾挖，自然環境屢遭人為破壞，每當颱風雨季來臨，土石洪流造成生命財產嚴重損失，此為眾所周知之事，被告既已預見系爭98
7 、989 地號土地可能為公有或私人山坡地，或國有林區或他人林區，仍未經同意擅自僱請怪手司機在前開土地上進行墾殖，面積分別達2272平方公尺、500 平方公尺，破壞系爭土地原有植被，所為實有不該，且本案業經證人等到庭證述明確，被告猶矢口否認犯行，亦未見其有勇於改過之心；惟考量被告所為，尚未致生水土流失之結果，影響自然生態環境之平衡、安定與景觀之程度尚非甚鉅，兼衡酌其本案犯罪之動機、情節、方式，暨被告陳稱其教育程度為國中畢業，職業為打零工及租地種植釋迦，每月收入約新臺幣（下同）3 萬多元，家中尚有父親、太太及3個小孩（其中2 個就讀大學、1 個就讀高中）賴其扶養照顧，及檢察官就被告科刑範圍請求依法審酌等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（六）至被告及辯護人雖請求法院宣告緩刑等語，惟查：被告於
5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然本院考量本件被告非法墾殖之土地面積達2272平方公尺、500 平方公尺，對自然環境影響非微，且本院已審酌其犯罪之動機、情節、方式、智識程度、家庭經濟及生活狀況等節而從輕量刑，若再予宣告緩刑，恐失諸輕縱，不僅有違人民之法律情感，亦無法實現基本之社會公義，亦無助於維持森林植被自然原貌、確保水源涵養和水土保持。從而，本院認被告仍應接受刑罰之制裁，始足以彰顯刑罰之懲罰及預防功能，故不為緩刑之宣告，附此敘明。
（七）末按，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，刑法於10
4 年12月30日修正第38條，並增訂第38條之1 至第38條之
3 ，均自105 年7 月1 日施行。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。而修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年
7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則；但沒收新制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。再按105 年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且修法理由說明：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5 項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第2 項之特別規定」，是水土保持法第32條第5 項應為刑法第38條第2 項之特別規定，固應優先適用。惟按刑法第38條之2 第2 項規定，「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第
73 C條及德國刑事訴訟法第430 條第1 項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」，是依上開「保障人權、避免過苛」之立法目的，本條項於其他法律之義務沒收亦應有適用。查本件未扣案供非法墾殖所使用之怪手，為不知情之司機溫金生之老闆所有，為溫金生用以賺取薪資之維生機具，業據被告供述及證人溫金生證述在卷（偵卷第188 頁、本院卷第110 頁背面、第117 頁背面）；再者，本案證人溫金生僅係受被告所託，為被告進行墾殖，就被告違反水土保持法乙節並不知悉，且溫金生倘未同意幫被告開挖水池，被告本可再找其他怪手司機進行工程，對於被告本案之犯罪成本並未增加；再衡以怪手機具之市場價值非微，而被告本案開挖土地範圍及對水土保育造成之影響，與一般惡性較為重大之盜墾、盜伐林木者，犯罪情節尚屬有別，若逕予對第三人財產沒收，將使第三人承受過度之不利益，容屬過苛，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告葉家榕於民國103 年5 月間，向賴金祥承租系爭986 、986 之1 地號土地用以種植生薑，其明知未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，有致生水土流失之虞，仍基於違反水土保持法之不確定故意，於103年8 月間，僱用不知情之怪手司機，未依核定計畫實施水土保持之處理，而在系爭986 、986 之1 地號土地上進行挖掘、墾殖，致發生水土流失之結果。因認被告此部分所為涉犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持法規定致水土流失罪等語。
（二）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
（三）公訴人認被告涉犯此部份違反水土保持法罪嫌，無非係以：⑴被告於警詢及偵查中之供述。⑵證人賴金祥、邱仁雄於警詢及偵查中之證述。⑶並有臺東縣政府104 年7 月21日府農土字第1040137059號函、臺灣臺東地方法院檢察署
104 年6 月3 日現場履勘筆錄、臺東縣政府103 年1 月27日府農土字第1020214829號函暨系爭986 地號土地簡易水土保持申報書相關資料、臺東縣政府103 年2 月12日府農土字第1020228966號函暨系爭986 之1 地號簡易水土保持申報書相關資料、臺東縣關山地政事務所104 年6 月10日東關地測字第1040002811號函、臺東縣政府105 年1 月30日府原地字第1050016532號函暨土地複丈成果圖、臺東縣政府106 年4 月21日府農土字第1060074359號函暨裁罰處分資料等證，為其主要論據。
（四）訊據被告堅詞否認有何違反水土保持法犯行，辯稱：臺東縣政府人員就系爭986 、986 之1 地號土地是否已致生水土流失乙情，前後兩次函覆內容不一，顯示專業人員無法明確判斷，則前開土地是否已致生水土流失仍有疑問，此不利事項由被告承擔並不公平等語（本院卷第131 頁、第
133 頁背面）。經查：⒈本件系爭986 、986 之1 地號土地係屬賴金祥所有之私人
林區，且經行政院劃定為水土保持法所稱山坡地範圍，被告於103 年5 月間向賴金祥承租該土地用以種植生薑，而該2 筆土地業經分別擬具簡易水土保持計畫，送請臺東縣政府審查後，依法予以核定，其中系爭986 地號土地申請實施開挖整地之計畫面積為0.47公頃（即4700平方公尺），系爭986 地號土地申請實施開挖整地之計畫面積則為0.25公頃（即2500平方公尺），被告於103 年8 月間雇用怪手司機駕駛怪手依其指示於系爭986 、986 之1 地號土地上進行挖掘、墾殖，其中系爭986 地號土地挖掘面積為7988平方公尺，超挖土地面積達3288平方公尺，系爭986 之
1 地號土地挖掘面積則為2337平方公尺，以及被告就系爭
986 地號土地部分，因未依核定之簡易水土保持申報書內容核准範圍內施作，逕行越界開挖整地作業，不當經營使用山坡地，而未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，經臺東縣政府依水土保持法第33條第1 項第2 款規定，處罰鍰6 萬元等事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中所坦白承認（警卷第4 頁至第9 頁、本院卷第131 頁至第
132 頁背面），核與證人賴金祥、邱仁雄、溫金生等人於警詢、偵查及本院審理中證述之內容相符（證人賴金祥見警卷第6 頁至第10頁、偵卷第85頁至第89頁、第183 頁至第192 頁、本院卷第99頁至第109 頁；證人邱仁雄見本院卷第119 頁至第123 頁；證人溫金生見本院卷第109 頁背面至第118 頁），並有關山地政事務所土地複丈成果圖（警卷第18頁）、臺灣臺東地方法院檢察署104 年6 月3 日現場履勘筆錄（警卷第20頁至第21頁）、臺東縣政府103年1 月27日府農土字第1020214829號函暨系爭986 地號土地之簡易水土保持申報書相關資料（警卷第26頁至第37頁）、系爭986 、986 之1 地號土地登記公務用謄本（警卷第39頁至第40頁、偵卷第10頁至第24頁）、臺東縣政府10
3 年2 月12日府農土字第1020228966號函暨系爭986 之1地號土地之簡易水土保持申報書相關資料（偵卷第25頁至第32頁）、臺東縣關山地政事務所104 年6 月10日東關地測字第1040002811號函（偵卷第46頁至第48頁）、臺東縣政府105 年1 月30日府原地字第1050016532號函暨土地複丈成果圖（偵卷第198 頁至第199 頁）、臺東縣政府106年4 月21日府農土字第1060074359號函暨裁罰處分資料（本院卷第58頁至第80頁）在卷可稽查，是此部分之事實堪先認定。
⒉惟查，本件被告所承租之系爭986 之1 地號土地，向臺東
縣政府申請實施開挖整地之計畫面積為2500平方公尺，然被告就此部分土地僅有挖掘面積2337平方公尺，業如前述，是被告就系爭986 之1 地號土地部分，顯然並無未依核定之簡易水土保持申報書內容核准範圍內施作之情，而臺東縣政府經派員前往現場實地履勘後，亦認系爭986 之1地號土地並無超挖情況，而僅就系爭986 地號土地逕行越界開挖整地作業及不當經營使用山坡地部分對被告處以罰鍰，此有臺東縣政府104 年4 月30日府原地字第1040083540號函、104 年5 月12日臺東縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄、臺東縣政府104 年5 月26日府原地字第1040099999號函及104 年7 月14日府農土字第1040135803號函在卷可稽（本院卷第63頁至第75頁），是本件系爭986 之1地號土地挖掘範圍既未超過核定範圍，則被告是否未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，即屬有疑。
⒊再者，本件系爭986 、986 之1 地號土地，經臺灣臺東地
方法院檢察署檢察官初次函詢臺東縣政府是否有致生水土流失之情事，結果為「經檢視本府於104 年6 月3 日履勘之照片，系爭986 、986 之1 地號土地『目前尚無致生水土流失』之情形…」，有臺東縣政府104 年7 月1 日府農土字第1040116193號函在卷（警卷第19頁），然嗣經檢察官再次函詢臺東縣政府前開土地是否有致生水土流失之情事，結果則為「經檢視本府於104 年6 月3 日履勘之照片，系爭986 、986 之1 地號等土地之土石『有致生水土流失之情事』，對邊坡穩定有危害之虞」，有臺東縣政府10
4 年7 月21日府農土字第1040137059號函在卷可稽（偵卷第82頁），顯然前後認定結果已有差異；而觀諸此2 份臺東縣政府之函文，均由臺東縣政府人員黃兆祥所承辦、回覆，且均係由其依據106 年6 月3 日履勘照片之同一事證，判斷系爭986 、986 之1 地號土地有無水土流失之情事，此經證人黃兆祥於本院審理中到庭證述明確（本院卷第
126 頁背面至第127 頁），然其於本院審理中亦表示其無法回答為何前後2 次會有不同之認定結果（本院卷第127頁），業如前述，則系爭986 、986 之1 地號土地是否確有致生水土流失之情事，顯屬有疑；此外，客觀上卷內亦無其他證據足認前開土地已有致生水土流失，是依罪疑唯輕原則，此部分應認本件系爭986 、986 之1 地號土地尚未致生水土流失而為對被告有利之認定。
（五）綜上所述，檢察官此部分所提出之證據，並無法說服本院確信被告就系爭986 之1 地號土地有未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，以及就系爭986 、986 之1 地號土地確已致生水土流失之情事等事實，依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，惟公訴意旨認此部分倘若有罪，與前揭經本院論罪之非法墾殖犯行部分，係屬想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段，刑法第11條前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官許萃華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 王麗芳
法 官 朱貴蘭法 官 蔡立群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 郭欣怡中 華 民 國 106 年 7 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。