臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度訴字第73號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 黃瑞和選任辯護人 傅爾洵律師（經財團法人法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第815號），本院判決如下：
主 文黃瑞和販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之供犯罪所用之行動電話壹具（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟零柒拾元沒收，均於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月，未扣案之供犯罪所用之行動電話壹具（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、黃瑞和明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，其為賺取買賣間之差價，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話上網連結社群網站FACEBOOK（即俗稱臉書）與李啟嘉（所涉違反毒品危害防制條例部分，業經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官聲請觀察勒戒後，以104年度毒偵字第552號另為不起訴處分）接洽買賣第二級毒品毒品甲基安非他命事宜，而先後為下列犯行：㈠於民國104年9月7日前某日，黃瑞和在高雄市鼓山區內惟某處，以包裹將第二級毒品甲基安非他命1包（重量約半錢重）寄送至李啟嘉位於臺東縣○○市○○路○段○○○巷○○號之1之住處，待李啟嘉領取包裹後，即以貨到付款方式，當場支付新臺幣（下同）3,100元（扣除中華郵政股份有限公司所收之匯費30元，黃瑞和得款3,070元），中華郵政股份有限公司再將3,070元匯入黃瑞和於該公司高雄民強郵局所申設之0000000-0000000號帳號內。㈡又於同年9月中旬某日，以相同方式透過包裹寄送至李啟嘉上址居所之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予李啟嘉，約明售價為8,000元，惟因李啟嘉逾期取貨，上開包裹遂退回原寄件處，致未完成交易，因而未遂。
二、案經臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於本院準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力（見本院卷第944頁），且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯罪事實之證據。至其餘非屬供述證據部分，查亦無違法取得之情事存在，皆具證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告黃瑞和對於上揭犯罪事實，業已於本院行準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人李啟嘉於警詢時、偵查中之證述相符，並有手機儲存「高中矮」之聯絡人資訊之翻拍照片1張、「高中矮」之FB網頁翻拍照片1張、黃瑞和個人生活照之照片1張、中華郵政股份有限公司105年3月23日儲字第1050049259號函暨函附之客戶基本資料與客戶歷史交易清單、郵務業務專區「代收貨款服務」之網頁翻拍畫面、臺東縣警察局成功分局104年12月14日成警偵刑字第1040017128號函暨函附之員警職務報告、慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年10月30日慈大藥字第104103005號函暨函附之檢驗總表（委驗機構編號：E046，李啟嘉驗尿結果）、臺東縣警察局成功分局104年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（檢體編號：E046，李啟嘉驗尿經過）各1份等存卷足參。是上開補強證據，已足資擔保被告黃瑞和前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。本件事證明確，被告黃瑞和先後為上揭販賣甲基安非他命及販賣甲基安非他命未遂之犯罪事實，均堪認定，應予依法論科。
二、再查，我國查緝毒品之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣第二級毒品、第三級毒品者，均科以重度刑責，又販賣第二級毒品、第三級毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，極難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品均量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。縱以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院96年度台上字第2951號判決參照）。又本件被告曾販賣第三級毒品經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2年8月之紀錄，有被告前案紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院94年度訴字第1272號刑事判決各1份在卷可考，被告經上開案件之起訴、偵查、判決，當知販賣甲基安非他命刑責之重及檢警機關查緝施用、販賣毒品甚嚴，且被告與向其買受毒品之李啟嘉並無親屬關係，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、時間、車資、電話費或上網費用等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，仍於104年9月間以販入價格再轉賣與購買毒品者之理。綜此可知，被告主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告如犯罪事實欄㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄㈡之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品罪未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次犯行，顯係分別起意為之，顯係基於個別犯意為之，應分論併罰。被告如犯罪事實欄㈡之犯行，僅止於未遂，應依刑法第25條第2項減輕其刑。
㈡又被告黃瑞和①前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以
102年度簡字第2805號判決處有期徒刑5月確定；②又因公共危險案件，經同院以103年度簡字第387號判決處有期徒刑5月確定；③復因公共危險案件，經同院以103年度簡字第2909號判決處有期徒刑5月確定；上開①②③案件，經同院以103年度聲字第4625號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑1年月確定，而於104年7月3日有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院被告曾經定應執行刑簡表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。考其立法意旨，重在鼓勵被告具體供出其前手或共犯，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，故其所供之毒品來源必有助益偵查機關查獲其前手或共犯，始得據以適用上開減刑規定。準此，該條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯或幫助犯）關係之毒品由來之人相關資料，諸如其前手、共同正犯、教唆犯、幫助犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之正犯或共犯，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之正犯或共犯，則嗣後之查獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑。（最高法院99年度台上字第2218號、98年度台上字第3274號、第6774號、97年度台上字第6686號判決要旨可資參照）。經查，被告於警詢、偵查中雖有供出毒品來源係向劉○民、莊○慈（姓名均詳卷）所購買，然均未因被告之供述而查獲其上手等情，此有臺東縣警察局成功分局105年12月12日成警偵字第1050016613號函及臺灣臺東地方法院檢察署105年12月5日東檢德洪105偵815號函附卷可參（見本院卷第106頁、第105頁），故被告難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併此敘明。
㈣被告就上揭販賣甲基安非他命及販賣甲基安非他命未遂之犯
行，於偵查及本院審理中均自白（見警卷第9頁、他卷第15頁反面頁及本院卷第92頁反面、第94頁、第136頁至第137頁反面），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤被告所犯上揭販賣甲基安非他命及販賣甲基安非他命未遂之
犯行，均有上開累犯加重及偵審自白減輕事由；另販賣甲基安非他命未遂部分，則有未遂犯之減輕，均依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為毒
品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非微，惟兼衡被告單獨販賣第二級甲基安非他命之數量、次數與販賣所得利益，對社會所生危害程度及影響層面仍與大盤毒梟有別，且被告犯後在警詢、偵查中及本院審理中坦承犯行，態度良好，兼衡被告於本院審理時自承經濟狀況普通，職業為地下污水處理（日收入約新臺幣2,000元），高職肄業之智識程度、離婚但須給付扶養費與前妻，供前妻照顧兩人所生之2名女兒等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又定執行刑亦屬法院對被告之科刑，應受憲法比例原則、刑事法罪刑相當原則限制，並應依刑法第57條等規定妥善訂定，使行為人之犯行充分評價，且於受到司法懲戒之餘，又能達到教化重生之目的。販賣毒品犯行法定刑度甚重，且95年7月1日刑法廢除連續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，以致一般販賣毒品之被告應受定執行刑之範圍常已較殺人、放火、強盜等嚴重侵害他人法益之暴力犯罪而重，倘不問被告之年齡、犯罪動機、販賣毒品之規模、所生危害等因素，一昧拘泥至少應定全部刑期一定比例以上之刑度，而致行為人耗費大半青春或終生於監獄中，而幾無改過自新，重新適應社會之機會，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的，是法院自應參照上開原則及刑法第57條事由妥善定被告之應執行刑。本案被告審理中坦承犯罪，態度良好，僅係販賣毒品之下游，販賣毒品數量非鉅，總計販賣之價金僅3,070元，所獲利益有限，且販賣甲基安非他命之次數共2次（1次既遂、1次未遂），交易對象共1人，而被告所犯販賣第二級毒品等犯罪並非暴力型犯罪，本院認應給予其日後有悔改自新之機會，因而定其應執行刑如主文所示。
㈦沒收部分：
⒈刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國104年12月17
日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行」、第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。104年12月17日修正之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。因此，本案之沒收應適用裁判時法，且原則上應適用105年7月1日起施行之刑法沒收章，除非105年7月1日以後另有特別規定。
⒉按105年6月22日修正公布、7月1日施行之毒品危害防制條例
第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，即為此「105年7月1日以後之特別規定」。故違犯同條例第4條之情形，「供犯罪所用之物」應依該條例之特別規定宣告沒收，至於「犯罪所得之沒收」及「追徵價額」，應適用刑法沒收章之規定。
⒊未扣案之內插0000000000門號SIM卡1張之行動電話1具，係
被告事實欄㈠㈡販賣第二級毒品犯行之聯絡工具，乃供同條例第4條犯罪所用之物，爰依同條例第19條第1項宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收時（尚無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。
⒋未扣案之被告事實欄㈠之販賣毒品所得3,070元，爰依刑
法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依第38條之1第3項，於全部或一部不能沒收時（尚無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。
⒌此外，又刑法修正前宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收
已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由修正前刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告。是以本件不合併宣告沒收內插0000000000門號SIM卡1張之行動電話1具。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法施行法第10條之3，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第25條第2項、第71條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官於盼盼偵查起訴，由檢察官謝慧中到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 13 日
刑事第三庭 審判長 法 官 邱奕智
法 官 吳宗航法 官 趙耘寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 13 日
書記官 陳昭穎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。