臺灣臺東地方法院刑事判決 106年度原訴字第42號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 徐國良選任辯護人 徐瑞晃律師（法扶律師）上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1735號），本院判決如下：
主 文徐國良犯森林法第五十一條第三項之非法墾殖罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，及應接受法治教育肆場次。未扣案之墾殖物椰子樹苗貳拾參株均沒收。
犯罪事實
一、徐國良明知臺東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，係中華民國所有，由行政院農業委員會林務局（下稱林務局）臺東林區管理處管理之土地，且上開土地之地目編定為「林」，為編號第2537號區外保安林地，並經核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，非經林務局之核准或同意，不得從事任何開發利用之行為，竟基於非法墾殖之犯意，未經主管機關之核准或同意，於民國105 年2 月6 日至同年月14日間之某時，持續於上開土地上種植椰子等作物，而墾殖上開土地面積達867 平方公尺，幸未致生水土流失。嗣經林務局臺東林區管理處大武工作站技術士胡嘉勝及廖景成於
105 年2 月15日執行林野巡視時發覺，始查悉上情。
二、案經林務局臺東林區管理處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，均經被告徐國良及其辯護人於本院審理中同意有證據能力（本院卷第24頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院調查證據時，已知其內容及性質，均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，俱無違法、不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均得作為證據使用。
二、另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何違反森林法之犯行，辯稱：其父親自65年即在該處墾殖，伊承接後亦持續耕作種植椰子樹，並向主管機關申請補辦增編原住民保留地，惟經主管機關認該土地現況使用情形為草叢、灌木、椰子樹零星，以無持續使用為由駁回其申請，伊始在該處補種椰子樹苗以證明其有持續使用該土地，該處既由其父親於77年2 月1 日前使用，且伊亦繼續使用迄今，已符合「補辦增劃編原住民保留地實施計畫」之要求，伊在該處種植椰子樹苗，並不是想要破壞、占用，只是要證明伊一直在該處土地耕作等語。辯護人則辯護稱：被告父親自65年以前即在該處耕作，且相同使用方式之鄰地（即南田段184-4 地號）經被告向主管機關申請，已獲准增編為原住民保留地，而南田段516 地號因劃歸予林務局所管理，林務局為阻擾被告之申請，而於主管機關會勘前，將被告於該處土地上種植之椰子樹苗鏟除，致如會勘紀錄所載椰子樹零星，被告不得已才繼續在原來鏟除之處補植新的椰子樹苗，且依據牡丹鄉公所發放之補辦增編原住民保留地計畫第5 點第2 項第3 款規定：「經公產機關排除占用，現況有地上物或居住之設施。」，被告種植椰子樹苗係為符合法規增編原住民保留地之目的，亦屬依法行事；另該處土地位於海邊，種植椰子樹對防風是有利的，難認對保安林有不好的影響等語。
二、經查：
(一)臺東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，係中華民國所有，由林務局臺東林區管理處管理之土地，該處地目編定為「林」、使用地類別為「國土保安用地」，為編號第2537號區外保安林地，並經行政院農業委員會於98年8 月4 日以農授水保字第0000000000號公告屬「山坡地」，有土地建物查詢資料、臺東縣達仁鄉地籍圖查詢資料、臺東縣政府106 年1 月26日府農土字第1050262561號函、行政院農業委員會水土保持局山坡地環境資料查詢結果等資料附卷可參（警卷第20至23頁，交查卷第60、69頁）。故本件前揭土地確屬水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，且為公有山坡地，亦屬保安林；本件被告明知前揭土地為林務局管理之土地，且未經林務局同意，擅自於105 年農曆年間（即同年2 月6 日至同年月14日）某時，以人工種植椰子樹苗23株之方式墾殖前開土地，面積達867 平方公尺等事實，業據被告於本院審理時自陳：伊在105 年農曆年間去種植新的椰子苗時，該處已立有如警卷第11頁所示之公告牌（內容記載：此處為林務局管轄2537保安林地，嚴禁占用及任意傾倒垃圾、放置廢棄物，違者依森林法究辦等語），伊知道公告牌上已說明該處是保安林地，嚴禁占用等語明確（本院卷第54頁），核與證人即林務局臺東林區管理處大武工作站技術士廖景成於本院審理時證稱：因當時巡山員發覺系爭土地旁邊的184 地號在整地，為防範越界、墾殖過界或占用等不法，所以105 年1 月
5 日在該處設置告示牌，告示牌設置於明顯處，一靠近516地號一定看得到，設置當天該處還沒有種植椰子樹（苗），伊是在農曆年後第一個上班日即2 月15日，才發現被告在該處重新種植椰子樹苗，伊2 月18日測量不法占用的部分為0.0867公頃等語綦詳（本院卷第48背面、49、50背面至52頁背面），復有森林被害告訴書、林政案件會勘紀錄、林務局臺東林區管理處105 年5 月2 日東授武政字第1057500749號函附巡視報告、限期返還林地通知公函、森林被害濫墾（建）案件應繳書表審核表及相關表件、徐國良占用2537保安林位置圖、現場照片等證在卷可參（警卷第7 至19頁），此部分事實應堪認定，先予敘明。
(二)被告墾殖面積為867 平方公尺乙節，業據證人廖景成於本院審理時證稱：伊於105 年2 月15日發現該處椰子樹種植情形，如警卷第12頁報告所示，同年月18日伊只就種植椰子樹的範圍進行測量，測得面積為0.0867公頃，而地政事務所前往測量時，伊未在場，係派曾慶城先生去的等語明確（本院卷第51頁），此外並有林務局臺東林區管理處105 年5 月2 日東授武政字第1057500749號函附巡視報告附卷可參（警卷第
9 、12頁），另參以臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）現場履勘筆錄、臺東縣太麻里政事務所105 年12月16日太地所測量字第1050005341號函附土地複丈成果圖等資料，可知履勘當日係依被告所指出之使用範圍進行測量，而測量結果南田段516 地號使用面積為1552平方公尺（交查卷第
7 至9 頁前揭履勘筆錄、土地複丈成果圖參照），然被告於本院準備程序時自陳：地政機關係依伊指界的範圍進行測量，伊當時係指出其認知中，從父執輩就開始種植的範圍，包括已種植數十年之較高大椰子樹部分，並非只有椰子樹苗部分等語（本院卷第23頁），是前揭地政機關測量本件系爭土地遭墾植面積所憑之資料已失真，自不足以前揭土地複丈成果圖測量之結果做為本件被告墾殖面積之認定，是被告本件墾殖面積應依證人廖景成所述及前揭報告內容，認定為0.86
7 公頃即867 平方公尺。
(三)被告於臺東縣○○鄉○○段○○○○號區外保安林地上以人工方式種植椰子樹苗23株之行為，經臺東地檢署檢察事務官會同臺東縣政府相關人員於105 年10月28日上午現場履勘，系爭土地植生覆蓋完整，目前尚無致生水土流失之虞（交查卷第
7 頁履勘筆錄、第60頁臺東縣政府回函可參），從而，被告雖已著手於水土保持法第32條第1 項所定構成要件之行為，惟尚未達致生水土流失之具體實害結果，亦堪認定。
(四)被告雖辯稱伊並無破壞、占用系爭土地，在上面種植椰子樹苗只是要證明伊一直在該處耕作，以利申請該處增編為原住民保留地等語。惟查，本件森林法第51條第3 項、第1 項係處罰行為人在他人之保安林地內，擅自墾殖或占用之行為，本件被告明知系爭土地係林務局管理之國有保安林地，未經林務局之許可，即在該處擅自種植椰子樹苗23株等情，業經本院認定如前，其行為已該當於森林法第51條第3 項、第1項無訛。至其辯稱伊父親自65年之前即在該處耕作，其在該處亦一直有耕作事實，已符合「補辦增劃編原住民保留地實施計畫」之要求，伊在該處補種椰子樹苗是依「補辦增劃編原住民保留地實施計畫」之要求等語，然依該實施計畫第5點第3 款之規定係以「原住民於77年2 月1 日前即使用其祖先遺留之公有土地且目前仍繼續使用者。土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得申請：…3.經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。」為申請要件（本院卷第58頁），而依其文義觀之前揭條文僅表達依「現況」有地上物或居住之設施者得提出申請，並未賦予申請人得以新增地上物或居住設施來達到申請條件之權利。況且依此申請之前提，尚須符合「原住民於77年2 月1 日前即使用其祖先遺留之公有土地且目前仍繼續使用」之要件，而本件被告於系爭土地並無持續耕作乙節，前經被告於103 年間申請系爭土地補辦增劃編原住民保留地案，據林務局臺東林區管理處查報，套繪65、78、98年航照圖判釋結果，65年無開墾使用跡象，78年該地為水池，98年又無開墾使用跡象，以是否符合「公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範」第4 點原住民同胞於77年2 月1 日前即已使用其祖先遺留土地且仍繼續使用迄今之增編要件，容有疑義為由，退回請達仁鄉公所再予審酌（警卷第27頁林務局103 年3 月19日函參照）；嗣被告補送71年及77年航照圖以佐證於系爭土地有墾殖之情形，仍經林務局臺東林區管理處以：經套繪71、77、78及98年航照圖判釋結果，71年有開墾情形，77、78年該地為水池，至98年並無開墾使用跡象，又據被告103 年5 月23日陳情書所述，90至98年中斷原因係因本處人員勸說及被告父親年邁生病而疏於照顧，並無佐證資料可資證明，另查該地又有他人申請補辦增編原住民保留地，是否為被告所持續使用，僅就其出具之71及77年航照圖佐證文件恐有疑慮為由，再次請達仁鄉公所再予審酌（警卷第28頁林務局臺東林區管理處103 年7月25日函參照）；嗣經臺東縣達仁鄉公所再次前往該處會勘，現況使用情形為草叢、灌木、椰子樹零星，會勘意見為無持續使用之情形（警卷第32頁會勘紀錄參照），並經臺東縣達仁鄉公所以「依公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範第4 點之規定，審認旨案土地無繼續使用至今之情事，且臺端無法提出中斷使用文件茲以證明。」等語，駁回被告就系爭土地增編為原住民保留地之申請（警卷第31頁函參照），是依前揭機關之函覆可知，主管增編原住民保留地之行政機關已依相關事證認定被告或其祖先無自77年2 月1 日迄今繼續使用系爭土地之事實，而為駁回被告前揭申請之處分，倘被告就此行政處分不服應依行政訴訟程序尋求救濟，其於
105 年在該處補種椰子樹苗之行為，實無法填補行政機關認定系爭土地於90年至98年無繼續使用之事實，是被告本件所為及前揭所辯顯有誤解法律之情形，而不足採信。
三、綜上所述，被告上開所辯不足採信，本件事證明確，被告違反森林法、水土保持法及竊佔犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：
(一)森林法第51條於105 年11月30日修正，然該條第1 、3 項之規定未做任何變動，僅修正該條第6 項有關沒收之規定，又依刑法施行法第10條之3 第2 項之規定，沒收規定一體適用新修正之刑法規定，故本件應逕行適用修正後之森林法第51條規定。
(二)水土保持法所稱之山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地等，其中所指保安林，即為森林法所稱之保安林，此觀水土保持法第3 條第3 、8 款自明。另森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林、林地或保安林內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，並確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用之單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第
2 項之竊佔罪要件相當。各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，即為法規競合現象，自僅構成單純一罪。本件被告未經同意，擅自占用國有保安林地，然未致生水土流失，而水土保持法第32條第4 項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪、刑法第320 條第2 項之竊佔罪之法定刑，均較森林法第51條第3 項、第1 項之非法占用罪為輕，自應依森林法第51條第3 項、第1 項規定論處，不再論以非法占用致水土流失未遂罪或竊佔罪。
(三)核被告所為，係犯森林法第51條第3 項、第1 項之於公有保安林地內擅自墾殖罪。至公訴意旨雖認被告所為係犯非法墾殖及占用保安林罪，惟所謂「墾殖」係指「開墾」及「種植」，「開墾」係指以種植為目的之改良土地行為，是森林法所稱之「墾殖」係指與農業使用目的相關之行為，而墾殖行為本身勢必伴隨「占用」土地之情形，前揭條文既將「墾殖」、「占用」並列為禁止之態樣，則此處之「占用」自應限縮解釋為「墾殖」以外之占用行為為妥，否則實無另列「墾殖」要件之必要，而被告自行種植椰子樹苗係屬墾殖，業如前述，是公訴意旨認被告尚涉「占用」部分，尚有未洽，附此敘明。
(四)又森林法第51條第3 項係規定「第1 項之罪於保安林犯之者，『得』加重其刑至二分之一」，並非「應」加重其刑，衡諸被告係在其父親早年使用之國有保安林地上種植23株椰子樹苗，雖係擅自墾殖國有保安林地，然其目的僅為呈現其持續在該處耕作之事實，占用面積尚小，且僅種植椰子樹苗23株，實無大肆開挖整地造成水土流失之行為，對於保安林地亦無危害，情節相對輕微，惡性非大，乃不予加重其刑。另按「上訴人等於他人保安林內，擅自墾植，森林法第49條第
3 項（即現行森林法第51條第3 項）對此既有特別規定，則無論是否加重其刑，自應優先於同條第2 項（即現行法51條第1 項）而適用，原判決未於主文內表明『於保安林內』字樣，復不引用同條第3 項，自有未合」（最高法院65年台上字第3478號判例意旨參照）。是被告既係墾殖國有保安林地，縱未加重其刑，仍應論以森林法第3 項、第1 項之罪，附此敘明。
(五)竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，此與繼續犯之犯罪完成須繼續至行為終了時為止不同。準此，被告於前揭所述時起，開始占用保安林地，其犯罪行為於占用之始已經成立，嗣後至查獲前為止之占用狀態，僅為不法狀態之繼續，而非行為尚未終了，僅論以一罪。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知系爭土地位在國有土地之保安林地上，且經主管機關認無續繼使用而駁回其增編原住民保留地之申請後，仍在該處以人工種植椰子樹苗23株之方式擅自墾殖保安林地，所為誠有不該；惟念及被告未有被判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足見其素行尚稱良好，犯後於警詢、偵訊及本院審理中均坦承未經同意在前揭土地墾殖之客觀事實，僅因法治知識不足而認其行為未違反森林法、水土保持法或不構成竊佔，兼衡酌其本案犯罪之動機及目的係為符合申請增編原住民保留地之要件，墾殖期間甚短，僅以人工種植23株椰子樹苗之方式手段尚屬平和，墾殖面積亦僅867 公方公尺，及對山坡地水土資源保育影響等侵害之程度，並參酌被告自陳其教育程度為高中畢業，目前從事土木營建工程，日薪新臺幣（下同）1500元，平均每月收入3 萬元，須扶養2 名子女，及檢察官就本案科刑範圍請求法院依法審酌、被告及辯護人則請求為無罪諭知（見本院卷第56頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(七)另被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院審酌其之前並無任何前科紀錄，僅因一時失慮致罹刑典，犯後尚能坦承犯行，態度尚佳，本院認其經此次偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，應無再犯之虞，故本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定諭知緩刑期間如
主文所示，以啟自新；另審酌被告係因法治觀念薄弱，致為本件非法墾殖之犯行，為確保其能記取教訓，以建立尊重法治之正確觀念，並預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第5 、8款、第93條第1 項第2 款之規定，命被告應於本判決確定之翌日起1 年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，及應接受法治教育4 場次，並諭知於緩刑期間付保護管束，以使其能對社會有所回饋及預防再犯。
五、沒收部分：再按犯森林法第51條之罪者，其墾殖物及工作物應予沒收，為同條第6 項所明定，查被告擅自墾殖之椰子樹苗23株，該等墾殖物尚未鏟除（本院卷第66頁公務電話紀錄參照），爰依森林法第51條第6 項規定，宣告沒收上述墾殖物。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，森林法第51條第3 項、第1 項、第6 項，刑法第11條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5、8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官林家瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 王麗芳
法 官 林楨森法 官 朱貴蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳憲修中 華 民 國 106 年 12 月 14 日附錄論罪科刑法條：
森林法第51條於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
第1 項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。