臺灣臺東地方法院刑事判決 106年度訴字第7號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 温漢裕上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2175號），本院判決如下：
主 文温漢裕犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起壹年內接受法治教育課程肆場次。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
犯罪事實
一、温漢裕明知臺東縣○○○鄉○○○里段○○○ ○號土地為中華民國所有，由行政院原住民族委員會（下稱原民會）管理，非經原民會准許，不得擅自使用，亦不得從事開發利用或擅自墾殖等行為。詎温漢裕竟於民國104 年年初起，未經原民會之許可，意圖為自己不法之所有及基於違反水土保持法之犯意，擅自竊佔上開地號土地整地種植生薑、南瓜，墾殖上開土地面積達5473平方公尺，幸未致生水土流失之結果。嗣經臺東縣太麻里鄉公所承辦人員巡視時發現，並報警循線查獲。
二、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前四條（即刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案以下所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，然公訴人、被告温漢裕於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議（見本院卷第32至38頁），本院審酌該陳述作成之情況，認為適當得為證據，仍有證據能力。
二、另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：該處原為舊校舍，承包商挖壕溝將敲掉的校舍掩埋在土壤下，上面覆蓋之土壤已處於可種植的狀態，伊直接在上面種植南瓜及生薑，並無整地，沒有改變該處的地形地貌，應無違反水土保持法，且該處未立告示牌，伊雖然知道土地是別人的，但如果對方知道伊占用，就應該出面告知，告知後伊若將土地返還，就應該不算占用等語。
二、經查：
(一)本件臺東縣○○○鄉○○○里段○○○ ○號土地為中華民國所有，由原民會管理之原住民保留地，且經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，屬農牧用地等情，有前揭土地之土地登記公務用謄本、臺東縣政府10
5 年12月19日府農土字第1050252018號函暨所附行政院農業委員會水土保持局山坡地環境資源查詢結果附卷可參（警卷第9 頁，交查卷第21頁）。故本件前揭土地確屬水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，且為公有山坡地；本件被告明知前揭土地為原民會管理之土地，且未經原民會同意，擅自於104 年年初以人工除草建立灑水系統，並種植生薑與南瓜等方式墾殖前開土地，面積達5473平方公尺等情，業據被告於偵查中自陳：前揭土地不是伊的，沒有人告訴伊土地是誰的，伊有去問地政人員，地政人員告知該土地是原住民保留地，但沒有開放給非原住民承租，伊於104 年1 、
2 月間，自己用鋤頭在該地整地並種植生薑與南瓜等語明確（交查卷第20頁），證人即太麻里鄉公所負責原住民保留地業務之承辦人員呂源輝於警詢時亦證稱：北太麻里段255 地號土地目前無人承租，亦無人申請承租，遭人竊佔種植生薑等農作物，種植面積約5 分地等語綦詳（警卷第4 至5 頁），且有臺東縣太麻里鄉公所查報違規使用山坡地查報表、地政司最新地籍資料查詢結果、現場照片（警卷第7 、12至13、15至24）、臺灣臺東地方法院檢察署105 年10月3 日現場履勘筆錄、臺東縣太麻里地政事務所105 年12月2 日太地所測量字第1050005129號函暨所附複丈成果圖等資料在卷可佐（交查卷第11至12、14頁），此部分之事實均堪先予認定。
(二)被告前揭墾殖行為有致生水土流失之虞，但未致生水土流失之結果乙節，業據證人即臺東縣政府農業處水土保持科技士陳頡於審理時證稱：伊做有無致生水土流失之判斷，結果只有記載「已致生水土流失」、「尚無致生水土流失之虞」兩種，只要沒有辦法判定已經致生水土流失，就會落在「尚無致生水土流失之虞」，函文中記載「尚無水土流失之虞」是指還是有發生的可能性，只是目前沒有發生等語明確（本院卷第34背面至35頁），並有臺東縣政府105 年12月19日府農土字第1050252018號函在卷可佐（交查卷第21頁），是被告上開墾殖前揭公有山坡地之行為，有致生水土流失之可能，但未致生水土流失之結果等情，亦堪認定。至臺東縣政府10
6 年3 月6 日府農土字第1060022922號函雖記載「旨揭土地本府於105 年12月19日府農土字第1050252018號函復貴院地檢署『案地目前尚無致生水土流失之虞』係指會勘當時現地無水土流失之跡證，且現地植生良好，應無水土流失之虞」，及本院公務電話記載：「（究竟被告在土地上所為的行為，是否會造成水土流失？）開墾有無造成水土流失必須依照個案審查。就本案現場跡證，並沒有發現被告有使用大型機具，被告雖然已經開始種植薑等作物，不過依據被告墾殖的程度，並不會造成水土流失的可能」等語（本院卷第15、21頁），然此部分參酌證人陳頡於本院審理時之前揭證述，可知其此部分函覆及公務電話內容之意思，應係指前揭土地無水土流失之情形，加上「之虞」是代表有水土流失的可能，尚難據此部分函文及公務電話紀錄即為有利於被告之認定。
(三)被告雖辯稱僅以人工除草種植未改變地形地貌，應無違反水土保持法，且無人告知土地係何人所有，伊經告知後，亦已拔除該處之農作物返還土地，不構成占用等語。惟查，水土保持法第32條係處罰行為人在「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，進行「未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用」之行為，而有「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之情形，本不以動用大型機具或改變地形地貌為前提。此外，刑法第320 條第2 項所稱之竊佔行為，係指在他人不知之間以己力支配他人之不動產，且竊佔為既成犯，一經竊佔，犯罪即成立（最高法院25年上字第7374號判例意旨參照），是被告前揭所辯顯有誤解法律之情形，而不足採信。至臺東縣政府106 年3 月6 日府農土字第1060022922號函第三點固記載「如屬一般既有農田經營管理，如鋤頭、手工除草等，未涉及開挖整地等改變地形地貌之情事，則無水土保持法第12條之適用」等語（本院卷第21頁），惟水土保持法第12條第1 項第1 款係規範水土保持義務人在山坡地，從事從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業時，需擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之義務，倘違反此義務，應受同法第33條之處罰，而同法第32條係指無使用權人於山坡地為相關墾殖、占用等行為所設之處罰規定，同法第32條之規範對象並非「水土保持義務人」，自不適用前揭函文，是尚難據此認無權使用前揭土地之被告，僅因未地改變地形地貌即無水土保持法第32條適用。
三、綜上所述，被告上開所辯不足採信，本件事證明確，其在公有山坡地內，未經同意擅自墾殖致水土流失未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決內容參照）。又水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第
1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決參照）。是一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，為法規競合之現象，僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
(二)次按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決參照）。查本件被告在前揭土地上，未經同意擅自整地以種植生薑、南瓜，自屬「墾殖」行為，惟前開土地均未致生水土流失之結果，業如前述，是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1項前段之非法墾殖致水土流失未遂罪。至公訴意旨雖認被告所為係犯非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，惟所謂「墾殖」係指「開墾」及「種植」，「開墾」係指以種植為目的之改良土地行為，是水土保持法所稱之「墾殖」係指與農業使用目的相關之行為，而墾殖行為本身勢必伴隨「占用」土地之情形，前揭條文既將「墾殖」、「占用」並列為禁止之態樣，則此處之「占用」自應限縮解釋為「墾殖」以外之占用行為為妥，否則實無另列「墾殖」要件之必要，而被告自行除草整地種植生薑係屬墾殖，業如前述，是公訴意旨認被告尚涉「占用」部分，尚有未洽，附此敘明。
(三)被告於密接時、地，未經土地主管機關即原民會之同意，以前揭方式擅自墾殖本案土地之行為，均係於密切接近之時間及同一地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且均係出於耕種維生之同一目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，而認係接續犯，應僅論以單純一罪。
(四)被告雖已著手實施墾殖前揭土地之行為，惟未生水土流失之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
(五)爰審酌被告正值壯年，僅為一己私利，罔顧山坡地水土保持及自然生態維護之不易，未先徵得公有山坡地所有權人或管理權人之同意，恣意在公有山坡地內為墾殖之行為，面積達5473平方公尺，所為實有不該；惟念及被告未有被判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足見其素行尚稱良好，犯後於警詢、偵訊及本院審理中均坦承未經同意在前揭土地墾殖之客觀事實，僅因法治知識不足而認其行為未違反水土保持法或不構成竊佔，且其於105 年10月3日臺東地方法院檢察署履勘後已依承諾自行清除農作物（本院卷第40頁公務電話紀錄參照），犯後態度尚稱良好，兼衡酌其本案犯罪之動機、目的、墾殖之期間、對山坡地水土資源保育影響等侵害之程度，並參酌被告自陳其教育程度為國中畢業，打零工維生，每月收入約新臺幣（下同）1 萬多元，須扶養78歲之母親及就學中之兒子，家庭經濟狀況勉持，及檢察官就本案科刑範圍請求法院依法審酌、被告則請求為無罪諭知（見本院卷第37頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
(六)另被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院審酌其之前並無任何前科紀錄，僅因一時失慮致罹刑典，犯後尚能坦承犯行，態度尚佳，本院認其經此次偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，應無再犯之虞，故本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定諭知緩刑期間如
主文所示，以啟自新；另審酌被告係因法治觀念薄弱，致為本件非法墾殖之犯行，為確保其能記取教訓，以建立尊重法治之正確觀念，並預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第8 款規定，諭知其應於判決確定之日起1 年內接受法治教育課程4場次，以資警惕，併均依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
五、沒收部分：
(一)刑法沒收相關規定於104 年12月30日修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，自105 年7 月1 日施行生效，而刑法第2 條第2 項修正後明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，又依刑法施行法第10條之
3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」，是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除特別法有另對刑法修正後之沒收規定特別規範外，均應回歸刑法一體適用。按水土保持法第32條第5 項規定於105 年11月15日修正，於同年月30日公布，於0年00月0 日生效，其修正理由以：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5 項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第2 項之特別規定。」，足見修正後水土保持法第32條第5 項為刑法沒收專章之特別規定，自應優先適用，至其餘之沒收事項，仍回歸刑法沒收之相關規定。次按刑法第38條之2 第2 項規定，「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73 C條及德國刑事訴訟法第430 條第1 項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」，是依上開「保障人權、避免過苛」之立法目的，本條項於其他法律之義務沒收亦應有適用。
(二)經查，被告在前揭土地上所墾殖之生薑，收益約1 、2 萬元等情，業據被告於偵查中供承明確（見交查卷第20頁），足認本案墾殖所得之生薑係由被告取得，並變價得款。被告雖於本院審理時自陳生薑被颱風吹倒沒有收成等語（本院卷第37頁），惟查生薑為一年生作物，為本院職務所上知悉，參酌被告陳稱自104 年年初即開始種植生薑，及卷附105 年10月3 日履勘照片仍可見生薑植株（交查卷第23、24頁），並無被颱風吹倒之情形，足認被告所種植之生薑應有收成並變價得款，而以其於偵查中所述較為可採。然因卷內缺乏被告實際變價得款金額之相關證據，以有疑利於被告解釋原則，應認其犯罪後變價得款1 萬元，爰依刑法第38條之1 第1 項本文、第3 項、第4 項宣告沒收，且於全部或一部不能沒收時，追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，並無不宜執行沒收之情形，無庸記載追徵其價額）。至被告所有持以墾殖前揭土地所用之鋤頭（交查卷第20頁筆錄參照），價值低微，係供一般農作使用之物，沒收欠缺刑法上之重要性；另被告所墾殖之生薑、南瓜等墾殖物，業經被告自行清除，有本院公務電話紀錄在卷可佐（本院卷第40頁），且本院已沒收其所墾殖生薑之變價所得，倘再沒收已移除之農作物，實屬過苛，爰就此二部分均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1 項前段、第38之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官許萃華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 王麗芳
法 官 蔡立群法 官 朱貴蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳憲修中 華 民 國 106 年 8 月 28 日附錄論罪科刑法條：
水土保持法第32條第1 項、第4 項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第 1 項未遂犯罰之。