臺灣臺東地方法院刑事裁定 106年度軍聲再字第1號聲 請 人即受判決人 徐世宗上列聲請人因盜取財物等案件，不服空軍總司令部（74）轅庭判字第七號確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：（一）聲請人非現行犯，卻由不具軍法警察官之政戰人員，未持有檢察官或法官簽發之拘票，擅自拘提並非法拘禁聲請人於非收容空軍現役軍人之臺北某不詳處所，且未報請檢察官偵查犯罪，亦未於民國74年1 月12日拘提後24小時內移送法院審問，並未經法院開具押票，而非法拘禁長達二個多月，且拘提羈押聲請人期間，均未以書面通知指定之親友致喪失憲法第8 條請求提審及憲法第16條之防禦權。（二）期間刑求取供，然原確定判決卻援引此違法供述筆錄為判決之依據，違反刑事訴訟法之規定。（三）移交法院後，法院未告知罪名，未安排與證人對質詰問，羈押票未寄予指定親友委任律師致聲請人喪失憲法上訴訟權利，且未送達判決書予聲請人直屬長官、父母，抹滅其等代為上訴之權利致聲請人無從救濟，均有違反刑事訴訟法之規定。
（四）原確定判決中有關侵占罪部分，聲請人斯時尚未畢業，案發時非現役軍人，且未滿18歲，應移送少年法庭處置，原審法院無管轄權且依成年犯之刑法判決有違憲法第8 、9條規定，及軍事審判法第2 條規定。（五）原確定判決中有關侵占罪及竊取財物罪部分，均為民事借貸糾紛，且聲請人均於政戰部發現前已向直屬長官認罪，應有自首減刑之適用，原確定判決未依刑法第62條減刑，自屬違法，亦未說明理由，而有理由不備之違法。（六）原確定判決中有關詐偽罪部分，74年間上海發展確實優於臺東，聲請人並無詐偽虛構，且聲請人未向第三人散播，僅係與女友間之私密對話，不排除女友為政戰部人員而有「限構教唆」之情形，原確定判決未安排對質及告知聲請人家屬委任律師攻防，亦未將判決書寄予聲請人父母、直屬長官而無從於10日內聲請覆判，更非適法合憲。本件原確定判決違憲、違背法令，而各項事證須依法院調查，爰以「原審判決書」、「畢業證書」為新事證，提起再審之聲請。
二、按再審之聲請，經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，其中所稱「同一原因」，係指同一事實之原因而言；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434 條第1 項、第2 項及第43
3 條分別定有明文。查本件關於聲請再審意旨（四）部分，聲請人前曾以同一事由向本院聲請再審，經本院以103 年度軍聲再字第1 號，認無再審理由裁定駁回確定（見該刑事裁定再審聲請意旨之說明），此有該再審裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽。是聲請人就上開所述同一原因重複聲請再審，此部分聲請再審程序顯然違背規定。
三、次按刑事訴訟法第420 條於104 年2 月4 日修正公布，並自
104 年2 月6 日施行，修法前該條第1 項第6 款規定規定：「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，修法後修正為：「六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，該條並另增訂第3 項為：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」，則修法後刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之再審要件，乃及於「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認應為無罪、免訴、免刑或較輕判決」之審查，而所謂「發見確實之新證據」，依照同條增訂之第3 項，乃指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，並擴及於「判決確定後始存在或成立之事實、證據」，故修法後受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在或判決確定後始存在或成立之事實、證據，而為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，若未兼備「顯然性」與「嶄新性」之特性，即不能據為聲請再審之原因。而有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項所定情形之一或同法第421 條事由者，始准許之。次按再審制度係對於確定判決之事實錯誤所設之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉，是倘所指摘者係關於原確定判決違背法令或適用法則不當之情形，核屬得否非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院102 年度台抗字第935號、第1048號裁定、43年度台抗字第60號判例意旨可資參照）。詳言之，再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決認係以違背法令之理由聲明不服，應依非常上訴程序循求救濟；二者迥不相侔，不可不辨（最高法院
102 年度台抗字第716 號裁定意旨參照）。至判決違背法令，則屬最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人得據以聲請再審之理由（最高法院101 年度台抗字第
797 號裁定意旨參照）。是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院100 年度台抗字第507 號裁定意旨參照）。
四、經查：
(一)軍事審判法第237條於102年8月13日修正公布，並於同年月1
5 日施行（第1條第2項第2款則自公布後5個月施行），依修正後軍事審判法第237條第1項第2款規定，於該法102年8月6日修正之條文施行前，已開始偵查、審判或執行之該法第1條第2 項案件（即現役軍人非戰時犯：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪），裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告，但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。經查本件聲請人聲請再審之案件，係聲請人對於74年間依軍事審判法判決確定之案件，參照上開規定，其再審程序，應依刑事訴訟法規定處理，合先敘明。
(二)至聲請人其餘再審意旨部分，雖主張原確定判決採用政戰部在「非法拘提」、「非法羈押」下所取得之違法筆錄，作為判決有罪之基礎，及未告知罪名、未予對質詰問、自首未減刑且未說明理由、未寄送押票、未寄送判決等均有訴訟程序違背法令、判決違背法令之情形等語。惟聲請人既未提出任何有關其受有違法取供或不正手段刑求、符合自首之確實新事證，且其所主張訴訟程序違背法令、判決違背法令之違法，係屬原確定判決可否提起非常上訴之範疇，除合於非常上訴之要件而得依法提起非常上訴外，要非再審程序所得救濟，揆諸上揭規定及說明，自難認符合刑事訴訟法第420 條第
1 項各款或同法第421 條規定之再審事由，是聲請人此部分主張，亦非有據。本件再審之聲請即於法有違，應予駁回。
五、爰依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 12 日
刑事第二庭 法 官 朱貴蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。「切勿逕送上級法院」
書記官 陳憲修中 華 民 國 106 年 6 月 14 日