臺灣臺東地方法院刑事判決 107年度原易字第22號公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官被 告 謝榮祥指定辯護人 本院公設辯護人丁經岳上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3231號），本院判決如下：
主 文謝榮祥無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝榮祥係後備軍人，為臺東縣後備指揮部106年度博愛甲字221203號編號0078號教育召集令之應召員，原設籍於臺東縣○○鎮○○路○○號，竟意圖避免召集，於不詳時間遷移居住處所，無故不依規定申報，致臺東縣後備指揮部所發指定應於民國106年9月6日，至屏東縣○○鄉○○村○○路○號之新開營區報到之上開教育召集令無法送達本人，謝榮祥進而未按指定之日期、時間前往報到，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款妨害兵役罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號分別著有判例可參。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號判例意旨可參。
三、公訴人認被告涉有妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之妨害召集處理罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述，臺東縣後備指揮部教點召歷史資料，臺東縣後備指揮部查詢作業，臺東縣後備旅第一營教育召集未報到人員名冊，中華郵政掛號郵件收件回執臺東縣後備指揮部106年9月召集未到人員入（出）境、入（出）監查詢彙整表、臺東縣後備指揮部「召集未到人員」訪查紀錄表各1份、訪查照片2張、臺灣臺東地方檢察署104年度偵緝字第74號偵查卷宗全卷資料及該案不起訴處分書各1份。訊據被告固坦承未依規定申報實際住所，致使臺東縣後備指揮部所寄發之前開教育召集令無法送達本人而致無法遵期赴教育召集，惟堅詞否認有何妨害召集處理罪之犯行，辯稱：其於105年8月28日迄今受僱於高達工程行，住所地點數度遷移，包含新竹、淡水、羅東、林口等地，且亦不知悉後備軍人如係同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記；由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記；何況其為中士退伍，教育召集薪資相當高，實無理由為妨害召集處理，而不依規定申報遷移居住處所等語。
(一)按妨害兵役治罪條例之訂定，係為避免意圖規避、投機取巧而違反兵役法上應履行服役義務之徹底推行，為一行政刑法，其仍有刑法第12條規定之適用。再參以91年6月26日修正前後之妨害兵役治罪條例第10條第1項之構成要件，舊法係規定「後備軍人有左列行為之一者，處…」，新法則規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處…」，新增「意圖避免召集處理」之構成要件，其立法說明即在使本條項之構成要件更加明確化，亦即其可罰之前提乃在於行為人有避免召集處理之主觀上意圖，其中為了確保國家兵員召集制度之順利運作，更於該條項第3款課予後備軍人居住處所遷徙時應向召集機關為申報之義務，使兵員召集機關得以掌握後備軍人動態並據以擬定召集業務，又同條第3項雖規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第5條或第6條科刑，似係將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第一項之罪」即第10條第1項之罪，或所據以科刑之第5條、第6條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別構成要件時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性。進一步言，縱使後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之事實，惟倘無積極證據足證其有避免召集處理之意圖者，仍非該當於該罪之構成要件，此即為大法官會議釋字第517號解釋文所揭櫫「至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在。則妨害兵役治罪條例第10條第3項之罪既係以犯第1項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用，雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，自應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件（參見最高法院92年度台非字第404號判決亦同此旨）。又刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年度台上字第4798號判決意旨參照）。
(二)再按後備軍人如係同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記；由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記，固為後備軍人管理規則第15條所明定。惟因應現代社會之變遷，一般人或因工作、就學、躲債、避仇等眾多因素，未居住於戶籍地並申報居住處所遷移者所在多有，其原因何止一端，顯無從以後備軍人違反前揭規定，即據此憑認其乃基於避免召集處理之不法意圖，而不依戶籍法規申報居住處所遷移，甚為明確。查本案被告遷移戶籍地未依規定申報，致使前開教育召集令無法送達本人，被告因而未能前往指定地點報到接受教育召集之客觀事實，被告於本院審理時並不爭執，並有臺東縣後備指揮部教點召歷史資料，臺東縣後備指揮部查詢作業，臺東縣後備旅第一營教育召集未報到人員名冊，中華郵政掛號郵件收件回執臺東縣後備指揮部106年9月召集未到人員入（出）境、入（出）監查詢彙整表、臺東縣後備指揮部「召集未到人員」訪查紀錄表各1份、訪查照片2張附卷可參，是此部分被告遷移戶籍地，未依規定申報，致使前開教育召集令無法送達之事實固堪可認定，惟依前開說明，此部分至多僅能證明被告有未依戶籍規定申報居住處所遷移之事實，尚難依此遽以推認被告遷離上址戶籍住處時未依規定申報居住處所遷移之原因、動機為何，甚且進一步遽認被告主觀上即係基於意圖避免召集處理所為。
(三)查被告於審理時供稱，其於105年8月迄今，因受雇於高達工程行，所以並無居住於臺東縣○○鎮○○路○○號之戶籍地（本院卷第20頁），期間因工作關係，而居所遷移至新竹、淡水、羅東、林口等地，因而106年9月6日之教育召集令未能送達本人，致使被告未能遵期赴教育召集，此有被告在職證明書、臺東縣後備旅第一營教育召集未到人員名冊、中華郵政掛號郵件收件回執各1紙附卷可憑（本院卷第55頁、偵卷第3頁），此部分事實堪以認定。惟關於被告有無避免召集處理之意圖，而符合妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪之主觀構成要件乙節，查後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的不一而足，諸如避債、避仇、至外地工作或生性疏懶等情，均有可能，並非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以被告明知或應知有此申報義務而未依規定申報，即遽予推認其係以避免召集處理為積極目的，而認定其主觀上有避免召集處理之意圖。而教育召集屬於短期召集，本件教育召集期間僅7日，有前開教育召集令上所載報到日時及解除召集日時可憑，一般人非有特殊因素，通常不致僅為避免短期之教育召集即故意遷離居住處所，且甘冒刑事責任不依規定申報，再佐以我國社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則；又104年間被告確實依規定參加臺東縣後備旅第一營為期7日之教召，此有臺東縣後備指揮部教點召歷史資料（本院卷第27頁），而本次教育召集亦僅為期7日，被告豈有避免召集處理之意圖，而使自己陷入囹圄之境，是以被告辯稱其確實沒有意圖避免召集處理等語，並非全然不可採信。
(四)復參以，被告退役時階級（俸級）為中士三級，教育召集7日薪資為1萬1,165元，日薪約為1,595元，顯高於被告受雇於高達工程行月薪為2萬8,800元，日薪約為960元，此有臺東縣後備指揮部107年3月22日後臺東動字第1070000751號函、在職證明書各1紙附卷可查（本院卷第31、47頁），是被告所辯教育召集薪資尚屬優渥，實無理有為妨害召集處理，而不依規定申報遷移居住處所之理，尚與一般情理無違，堪予採信。
(五)又被告雖於103年間曾因涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項3款妨害兵役罪嫌，經檢察官以104年度偵緝字第74號為不起訴處分確定，是檢察官據以認定被告應知悉後備軍人遷移居住處所時，依法應依規定申報，是以本被告未依規定申報遷移居住處所，顯有意圖避免召集處理之主觀犯意。然查本院依職權調閱臺灣臺東地方法院檢察署（現改制為臺灣臺東地方檢察署）104年度偵緝字第74號卷宗，卷內並無何資料足以證明被告主觀知悉後備軍人於遷移居住處所時，依法應依規定申報之事實，更遑論以此作為證明被告不依規定申報遷移居住所，主觀有意圖避免召集處理之依據。是縱被告曾因相同罪名經檢察官為不起訴處分確定，亦實難依此遽認被告未依規定申報遷移居住處所，有何意圖避免召集處理之主觀犯意。
(六)是以被告於遷移戶籍地址過程中，未立即向戶政機關申報居住處所遷移，而有疏忽或輕率之處，惟尚難執此遽認被告主觀上有何避免召集處理之不法意圖存在，自難為不利被告之認定。
四、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告主觀上確有避免教育召集之意圖，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林亭妤提起公訴，及檢察官莊琇棋到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱奕智
法 官 陳昱維法 官 蔡政晏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃健豪中 華 民 國 107 年 9 月 14 日