臺灣臺東地方法院刑事判決 107年度訴字第13號公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官被 告 林昭忠上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第156 號），本院於準備程序進行中，因被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文林昭忠犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參萬元。
事 實
一、林昭忠明知如附表各編號所示之土地均非自己所有，竟仍基於非法占用之犯意，未經如附表各編號所示土地所有權人（管理者）或承租人之同意，即自民國106 年4 至5 月間某日起，僱用不知情、身分不詳之工人，以不詳方式，在該等土地上搭建曬衣棚、鋪設碎石級配及設置擋土牆（位置、面積各詳如附圖【即關山地政事務所106 年10月25日106 年政測字021800.021900.022000號土地複丈成果圖所附圖示，暨本院按語】B 、C 、D 部分所示），而繼續非法占用之，惟均未致生水土流失而未遂。嗣經臺東縣政府人員發覺有異，並於106 年7 月20日會勘現場後，查悉全情。
二、案經臺東縣政府移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據
（一）上開事實欄一所載之犯罪事實，業據被告林昭忠於本院準備程序、審判期日時坦承不諱（臺灣臺東地方法院107 年度訴字第13號刑事一般卷宗【下稱本院卷】第16頁、第19頁、第156 頁），並有臺東縣政府106 年9 月15日府農土字第1060192193號函（暨所附臺東縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄、山坡地勘查照片、國有耕地租賃契約書、國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖、意見陳述書、土地建物查詢資料【台東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號】、臺東縣池上鄉地籍圖查詢資料）、臺東縣政府106 年10月6 日府農土字第1060206418號函、臺灣臺東地方法院檢察署現場履勘筆錄（暨所附空照圖、現場照片）、臺東縣關山地政事務所106 年11月22日東關地測字第1060005475號函（暨所附土地登記公務用謄本○○○鄉○○段1291、1293、1295地號】、關山地政事務所106年10月25日106年政測字021800.021900.022000號土地複丈成果圖）、臺東縣政府107 年1 月30日府農土字第1070019384號函、臺東縣政府107 年3 月21日府農土字第1070057780號函、臺東縣關山地政事務所107 年3 月22日東關地登字第1070001310號函（暨所附土地登記公務用謄本○○○鄉○○段○○○○○號】）各1 份（臺灣臺東地方法院檢察署106 年度他字第617 號偵查卷宗第1 至6 頁反面，臺灣臺東地方法院檢察署106 年度交查字第1104號偵查卷宗【下稱交查卷】第
3 頁、第14至19頁、第20至24頁，本院卷第13頁、第31頁、第37至38頁）在卷可稽，自足認被告前開任意性之自白係與事實相符，亦有上開證據可資補強，堪信為真實。
（二）又如附表編號2 所示之土地，經被告於其上鋪設碎石級配後，有否致生水土流失之結果，經本院核卷附案證均難認定，而此復未經檢察官另為證據調查之聲請以為釐清，則基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，本院自應為被告有利，即該土地未致生水土流失之認定，附此指明之。
（三）從而，本件事證明確，被告事實欄一所載之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用
（一）論罪
1、按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第
5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）60萬元以下罰金，水土保持法第32條第1 項前段定有明文，是水土保持法第32條所定之行為態樣自可區分為「墾殖」、「占用」及從事同法第8 條第 1項第2 至5 款之「開發」、「經營」或「使用」。查被告有在如附表各編號所示之土地上，搭建曬衣棚、鋪設碎石級配及設置擋土牆等行為，均經本院認定如前，所為具有占據、排除他人管領力之性質，顯非開墾荒地以種植作物為目的之「墾殖」，亦核與水土保持法第8 條第1 項第 2至5 款之「農、林、漁、牧地之開發利用」、「探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施」、「修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等」、「於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地」難認相當；從而，被告本件犯罪行為態樣自足認係水土保持法第32條第1 項前段所指之「占用」。
2、次按水土保持法第32條第1 項前段在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號裁判要旨參照）。查如附表各編號所示之土地，經被告搭建曬衣棚、鋪設碎石級配及設置擋土牆於其上後，均未生有何水土流失之情事，其中附表編號1 、3 部分有臺東縣政府
106 年10月6 日府農土字第1060206418號函1 份（交查卷第3 頁）在卷可佐，而附表編號2 部分亦經本院認定在前，揆諸前開說明，被告本件所犯自皆核屬未遂犯。
3、核被告所為，均係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法占用致水土流失未遂罪，共3 罪。再：⑴查如附表各編號所示之土地，除為行政院依水土保持法所核定公告之「山坡地」外，併屬行政院依山坡地保育利用條例所核定公告之「山坡地」，有臺東縣政府107 年1 月30日府農土字第1070019384號函、臺東縣政府107 年3 月21日府農土字第1070057780號函各1 份（本院卷第13頁、第31頁）在卷可佐，是被告本件犯行雖同時該當山坡地保育利用條例第34條第4 項、第1 項及刑法第320 條第2 項等罪，然按水土保持法第32條與山坡地保育利用條例、刑法前開規定相互間，均具有特別、普通之法律競合關係，倘一行為該當該等規定，僅構成單純一罪，並應優先適用水土保持法第32條之規定論處（最高法院86年度台上字第2919號、93年度台上字第3380號裁判要旨參照），則被告本件所犯自不另論山坡地保育利用條例第34條第4 項、第1 項及刑法第320 條第2 項等罪；⑵按水土保持法第32條之罪為繼續犯，倘行為人墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結（最高法院106 年度台上字第1606號判決理由參照），而查被告本件所犯均係該當水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法占用致水土流失未遂罪，業經本院說明如前，揆諸上開說明，俱屬繼續犯，是被告非法占用犯行須繼續至其行為終了，即於106 年7 月20日，為臺東縣政府人員會勘現場而查悉全情時，始得認屬完結，以上併予說明之。另查被告本件所犯均未致如附表各編號所示之土地生有何水土流失情事，業經本院認定如前，是其侵害法益情節顯較諸既遂犯為輕，爰依刑法第25條第 2項規定，俱按既遂犯之刑減輕之。又被告係以一僱工搭建曬衣棚、鋪設碎石級配及設置擋土牆之行為，非法占用如附表各編號所示之土地，而該當3 非法占用致水土流失未遂罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一情節（判斷標準：非法占用面積大小）較重者處斷；至起訴書雖未就被告非法占用如附表編號2 所示土地之部分有所論及，係屬疏漏，惟此與被告非法占用如附表編號1 、3 所示土地部分，既經本院認具有想像競合犯之裁判上一罪關係如前，本為起訴效力所及，本院自得併予審理之，附此敘明。末被告係僱用不知情之工人，為事實欄一所載之犯行，屬間接正犯。
（二）科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知如附表各編號所示之土地均非自己所有，竟未經同意，即擅自搭建曬衣棚、鋪設碎石級配及設置擋土牆於其上，而非法占用之，自足認被告遵守法治觀念有所不足，且所為不單侵害該等土地所有權人（管理者）或承租人之權益，亦於水土資源之涵養、維護有所危害，所為誠屬不該；惟念被告前未有何因案經科處罪刑暨執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷第109 頁），素行良好，且其犯罪後坦承犯行，態度非差，加以本件犯行繼續期間非長，而所非法占用之土地總面積亦不過285.28平方公尺，所生危害自非鉅大，尤其被告業與被害人蔡瑞生、財政部國有財產署（南區分署）調解成立，併履行部分調解條件完畢，此有調解筆錄、財政部國有財產署南區分署臺東辦事處
107 年7 月18日台財產南東三字第10754037180 號函各 1份（本院卷第127 至129 頁、第146 至147 頁反面）在卷可憑，併經被害人即林昆路之部分繼承人表示：對本案沒有意見；對本件沒有要主張權利等語（本院卷第113 頁及其反面、第152 頁及其反面）在卷，則其本件犯行所生之損害亦已有所減輕；兼衡被告職業為經營民宿、教育程度大專畢業、家庭經濟狀況普通、家庭生活支持系統堪可（本院卷156 頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（三）緩刑查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷第109 頁）在卷可按，素行良好，且犯罪後坦承犯行，態度非差，復與被害人蔡瑞生、財政部國有財產署（南區分署）調解成立，亦履行部分調解條件完畢，是本院審酌其歷經此偵、審程序及科刑之教訓後，應當有所警惕而無再犯之虞，加以被告本件犯行所生之危害並非鉅大，所生損害亦已有所減輕等情，則酌以緩刑之宣告，旨在藉由刑之執行猶豫，給予行為人新生之機會，爰認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑如主文所示之期間；惟為使被告知所警惕，仍有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，命其於判決確定之日起1 年內，向公庫支付如主文所示之金額，以期自省。
（四）沒收
1、按犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，水土保持法第32條第5 項定有明文；而其立法（修正）理由亦明揭該規定係刑法第38條第2 項之特別規定之旨，故本件如有同時符合刑法第38條第2 項、水土保持法第32條第5 項所定應予宣告沒收之情形，自應依適用後者特別規定予以宣告沒收，並於其餘沒收事項（諸如刑法第38條之2 第2 項之沒收調節規定），回歸適用刑法第一編第五章之一等相關規定。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，亦分別經刑法第38條之1 第1 項前段、第38條之2 第2 項規定明確。
2、查被告於如附表各編號所示之土地，分別搭建、鋪設、設置有曬衣棚、碎石級配及擋土牆等節，業經本院認定如前，而該等曬衣棚、碎石級配、擋土牆皆係經於地面施工而具有特定用途之設施，均核屬「工作物」，依水土保持法第32條第5 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，本應俱予宣告沒收之；惟查如附表編號1 、2 所示土地上之曬衣棚、碎石級配、擋土牆，僅餘擋土牆尚未拆除完畢乙情，有財政部國有財產署南區分署臺東辦事處107 年7 月18日台財產南東三字第10754037180 號函1 份（本院卷第146 至
147 頁反面）在卷可佐，而該剩餘擋土牆所占面積亦不過
0.55平方公尺，顯非鉅大，至於如附表編號3 所示土地上之碎石級配、擋土牆，參酌被害人即林昆路之部分繼承人各於本院審判期日時所述：對本案沒有意見；對本件沒有要主張權利等語（本院卷第113 頁及其反面、第152 頁及其反面），亦足認其等對於上開工作物之存否並非在意；是以，本院認如附表各編號所示土地上現存工作物之沒收與否，已欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第 2項規定，均不為沒收之宣告。
3、又查被告自民國106 年4 至5 月間某日起，繼續非法占用如附表各編號所示之土地乙情，業經本院認定在前，是其顯然因而獲有各該相當於租金不當得利之不法利益，核皆屬「犯罪所得」，依刑法第38條之1 第1 項前段規定，本應俱予宣告沒收之；然本院審酌：⑴如附表編號1 、2 所示土地部分：因被告業與被害人蔡瑞生、財政部國有財產署（南區分署）調解成立，且其中被害人財政部國有財產署（南區分署）僅就被告自107 年1 月起至騰空交還土地之日止，請求按月給付補償金6 元，係屬微薄，而被害人蔡瑞生則未有何損害賠償、不當得利之請求，此有調解筆錄1 份（本院卷第127 至129 頁）存卷可考，倘就其非法占用如附表編號1 、2 所示土地部分之犯罪所得再予宣告沒收，自不無過苛之虞；⑵如附表編號3 所示土地部分：
稽諸被害人即林昆路之部分繼承人各於本院審判期日時所述：對本案沒有意見；對本件沒有要主張權利等語（本院卷第113 頁及其反面、第152 頁及其反面），足認其等對於己身所受損害之填補與否並非重視，加以被告本具有與被害人即林昆路全體繼承人積極和解之意願（本院卷第19頁），惟因該等被害人人數眾多，且無人辦理繼承登記，致真實繼承人迄今無法核實確認，而未能和解成立，則被告應已無刑法第38條之1 立法理由所指不予沒收犯罪所得，恐難遏阻犯罪誘因、杜絕犯罪之問題，是關於此部分犯罪所得之沒收與否，當亦足認已欠缺刑法上之重要性，尤其被告本件犯行繼續期間非長，併參酌被害人財政部國有財產署（南區分署）前述按月給付補償金6 元之調解條件，同堪認此部分犯罪所得係屬低微，倘仍予宣告沒收，不無後續司法資源過度勞費之情形；從而，依刑法第38條之
2 第2 項規定，本院關於被告本件「犯罪所得」，爰均不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之 1、第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項前段、第4 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官王文成提起公訴，檢察官於盼盼到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 17 日
刑事第三庭 法 官 陳偉達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊茗瑋中 華 民 國 107 年 8 月 20 日附錄本件論罪科刑法條：
水土保持法第32條第1 項前段、第4 項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
附表
┌──┬───────┬────────────────┬─────────┬──────────────┬───────┐│編號│ 土地坐落地號 │ 所有權人（管理者） │ 土地屬性 │ 占用位置、面積 │ 水土流失結果 │├──┼───────┼────────────────┼─────────┼──────────────┼───────┤│ 1 │臺東縣池上鄉慶│中華民國（財政部國有財產署；承租│均經行政院98年5 月│附圖B 部分、 0.55平方公尺；│未致生水土流失││ │豐段1291地號 │人：蔡瑞生，租賃期間：105 年1 月│12日院臺農字第0980│附圖C 部分、 11.39平方公尺；│ ││ │ │1 日至114 年12月31日） │024630號函核定、行│附圖D 部分、 9.36平方公尺 │ │├──┼───────┼────────────────┤政院農業委員會98年├──────────────┼───────┤│ 2 │臺東縣池上鄉慶│中華民國（財政部國有財產署） │8 月4 日農授水保字│附圖D 部分、 15.08平方公尺 │未致生水土流失││ │豐段1294地號 │ │第0000000000號公告│ │ │├──┼───────┼────────────────┤為水土保持法、山坡├──────────────┼───────┤│ 3 │臺東縣○○鄉○○○○路之繼承人（臺東縣政府；列冊│地保育利用條例之「│附圖B 部分、 3.09平方公尺；│未致生水土流失││ │豐段1295地號 │管理期間：106 年8 月1 日至121 年│山坡地」 │附圖D 部分、245.81平方公尺 │ ││ │ │7 月31日） │ │ │ │├──┴───────┴────────────────┴─────────┴──────────────┴───────┤│備註：⑴附圖B 為被告所設置之擋土牆；⑵附圖C 為被告所搭建之曬衣棚；⑶附圖D 為被告所鋪設之碎石級配。 │└────────────────────────────────────────────────────────────┘