臺灣臺東地方法院刑事判決 109 年度矚簡上字第1 號上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官被 告 蘇煜恩
陳清輝劉玉節上列上訴人因被告等違反入出國及移民法案件，不服中華民國10
8 年12月31日本院刑事第一庭108 年度矚簡字第1 號第一審刑事簡易判決（原審誤載為「刑事判決」，應予更正）（起訴案號：
108 年度偵字第1479號、第1627號、第1720號、第1822號、第1823號、第1948號、第2120號、第2307號、第2387號、第2412號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文原判決關於蘇煜恩、陳清輝沒收部分撤銷。
扣案如附表所示之物均沒收之。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院管轄之第二審合議庭審理結果，認原審以①被告蘇煜恩犯刑法第164 條第1 項之藏匿人犯罪，為累犯；②被告陳清輝、劉玉節均犯刑法第164 條第1 項之藏匿人犯罪、入出國及移民法第73條第2 項、第1 項運送非運送契約應載之人至他國未遂罪。被告2 人基於1 個使證人即共同被告李哲銘、李昆懋偷渡出境之犯意犯前揭2 罪名，為想像競合犯，應從一重之入出國及移民法第73條第2 項、第1 項之運送非運送契約應載之人至他國未遂罪處斷，均事證明確，判處①被告蘇煜恩有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1 日；②被告陳清輝、劉玉節均有期徒刑5 月，如易科罰金，均以1000元折算1 日。核原審認事用法及量處刑度尚無違法不當，應予維持，本判決除補充記載「被告
3 人行為後，刑法第164 條雖於民國108 年12月25日修正，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條之規定，自同年月27日起發生效力，惟查修正後之規定係依刑法施行法第1條之1 第2 項前段規定將罰金所定數額提高為30倍，亦即刑度未變更，無異單純之文字修正，非屬法律變更，自毋庸依刑法第2 條第1 項新舊法比較，應依一般法律適用原則，適用裁判時法」，及原判決關於被告蘇煜恩、陳清輝沒收部分為撤銷改判（如下說明）者外，其餘均引用原審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、撤銷改判部分㈠按「所謂『責任共同原則』，乃因行為人就共同犯行存有相
互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之『罪責』而言。至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用，自屬當然。刑法第38條第2 項規定供犯罪所用之物之裁量沒收，以該物屬於犯罪行為人即被告者為限，包括被告有所有權或有事實上處分權之情形，始得在該被告罪刑項下諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收」，最高法院109 年度台上字第1820號判決要旨參照。
㈡扣案如附表編號1 、編號2 所示之物，據被告蘇煜恩於警詢
時、偵查中、本院審理時供稱：張瑞華被抓前，有叫我在南部找地方，讓他們2 人住，這是張瑞華用facetime跟我講的，在我手機裡（1479號偵卷三第237 頁）。我不認識李哲銘，是張瑞華用手機facetime跟我連絡，見面叫我幫他朋友找地方住（1479號偵卷三第303 頁）。扣案如附表編號1 手機，是小支的IPHONE 5，拿來本案藏匿人犯用，手機與SIM 卡都是我去手機行買的，查獲後就系統重置了，因為我被抓到會怕，所以當下在機場還沒有查扣，我就把手機重置了。宣告沒收的話，我沒有意見等語（本院卷第183 頁至第184 頁）；據被告陳清輝於本院審理時供稱：扣案如附表編號2 手機，是我在用的，平常跟我買魚的人為這件事來連絡我，就是打這支手機，我本案跟劉玉節、張偉志連絡也是用這支手機，我同意該手機宣告沒收等語（本院卷第182 頁），並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各
2 份在卷可稽（警卷第176 頁至第179 頁、第166 頁至第16
9 頁）。綜上，可認各屬於被告蘇煜恩、陳清輝，分別供前揭犯罪所用之物。此部分檢察官起訴書未聲請宣告沒收之，已據到庭實行公訴檢察官於本院審理時以言詞補充表示請予以沒收等語（本院卷第184 頁）。
㈢是原審未予審酌前情，容有未合。上訴人之上訴雖未指摘及
此，惟原判決既有此可議之處，已屬無可維持。揆諸前揭最高法院判決要旨，爰各對被告蘇煜恩、陳清輝沒收部分予以撤銷改判，並依刑法第38條第2 項前段之規定，另為主文第
2 項所示沒收之諭知；又既已經扣案，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」問題，自毋庸依刑法第38條第
4 項贅知「追徵其價額」之必要。此外，被告劉玉節持供犯前揭犯罪所用之連絡電話，並未扣案，為避免將來執行之勞費起見，爰不宣告沒收之或諭知追徵其價額。再據被告陳清輝於本院審理時供稱：扣案搭配門號0000000000號三星牌行動電話1 支（IMEI碼000000000000000 號；含SIM 卡1 枚），是張偉志的，我跟張偉志本案連絡時就打他這支等語（本院卷第182 頁至第183 頁），然證人即共同被告張偉志部分已經原審判決確定及移送執行，其所屬之物即非本判決處理範圍。至其餘扣案物，核均與本案無關聯性，均不沒收之，併此說明。
三、上訴駁回部分㈠檢察官提起上訴，上訴意旨略以：①被告蘇煜恩部分：被告
蘇煜恩經由證人即共犯張瑞華聯繫後，共同協助證人李哲銘逃亡，於證人張瑞華為警拘提後，被告蘇煜恩自行安排計程車至宜蘭縣○○市○○路○ 段○○○ 號之之福岡3 號設計旅館接送證人李哲銘前往新北市躲藏，又安排另輛計程車自新北市五股區載送證人李哲銘前往臺南，途中知悉警察調閱旅館監視器錄影，旋即又自臺南市返回新北市中和區躲藏後，再安排另輛計程車由被告蘇煜恩陪同證人李哲銘前往屏東縣○○鎮○○路○○號海的元宿民宿躲藏等情，此業經原審判決所認定，足認被告蘇煜恩並非僅僅被動提供場所供證人李哲銘躲藏，而是積極主動規劃安排證人李哲銘逃亡途徑及藏匿地點，甚至遍及臺灣南北，增加警察查緝證人李哲銘之難度，徒耗警察機關人力及物力，且證人李哲銘所犯係重大運輸毒品案件，故被告蘇煜恩所為之犯罪情節應較單純提供場所供一般罪犯藏匿為重，又被告蘇煜恩既經原審認定為累犯，且刑法第164 條第1 項之藏匿人犯罪之法定刑為2 年以下有期徒刑，原審判決卻判處被告蘇煜恩有期徒刑6 月，僅高於最低有期徒刑之法定刑4 月而已，顯然與被告蘇煜恩所犯情節及適用累犯而予以加重其刑等情有所失衡，原審判決量刑實屬過輕；②被告陳清輝、劉玉節部分：⑴原審認定證人張瑞華與被告陳清輝談妥以事後收取每人30萬元之代價協助將證人李哲銘、李昆懋偷渡出境藏匿之事實，被告陳清輝、劉玉節雖未取得報酬，但顯然亦非無牟利之意圖，僅係因證人張瑞華為警緝獲而無法收取報酬。又駕船載送他人偷渡出境必須熟稔如何躲避海巡單位查緝，並非一般犯罪可輕易為之，且證人張瑞華與被告陳清輝並不相識，竟然願意以高價委託被告陳清輝協助偷渡，則被告陳清輝、劉玉節絕非係初次協助他人偷渡。又考以現行社會重大犯罪之被告或重大矚目案件之受刑人均以偷渡出境方式躲避查緝或執行，屢致司法制度無法發揮懲奸罰惡之功能，使社會大眾不信任司法，若未予嚴懲此類犯罪，實難落實司法正義。再者，原審判處被告陳清輝、劉玉節有期徒刑5 月，若予以易科罰金則每人僅約15萬元，衡以渠等所約定之60萬元報酬，顯不相當，足認原審判決確實量刑過輕，如此易使不肖份子見協助偷渡而若遭查獲亦僅輕罰而心生僥倖，增加犯罪誘因。⑵查被告劉玉節所有之新協興68號漁船，為被告陳清輝、劉玉節用於協助證人李哲銘、李昆懋偷渡出境所用，且為被告劉玉節所有，為原審判決所認定，則該漁船依刑法第38條第2 項規定自應予以沒收。但原審判決認被告劉玉節並無犯罪所得，且該漁船為被告劉玉節生財工具，若遽以沒收，未免過苛，而不予宣告沒收。然依刑法第38條第2 項規定，係限於欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，始有過苛條款之適用，上開漁船作為偷渡出境之必要犯罪工具，並無欠缺刑法上之重要性，又該漁船之沒收並非屬犯罪所得沒收，自與被告劉玉節有無犯罪所得無涉，亦無須審查犯罪所得價值是否低微，再被告劉玉節自稱每月收入10、20萬元、家境普通，足見其收入並非微薄，若沒收該漁船未見有難以維持生活條件之虞，原審判決以上開理由不予宣告沒收，似嫌速斷。綜上所述，爰請審酌被告3 人前揭各情，另為適當之判決等語。
㈡刑之部分
1.然按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號、80年台非字第473 號判例要旨參照）。
又按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。
原審認本案事證明確，逕以簡易判決處刑，審酌①被告蘇煜恩犯罪之動機、目的、藏匿期間及手段，其藏匿人犯，增加追緝犯人之困難，所為實屬不該，惟念其於坦承犯行，犯罪後之態度尚可，參酌其自陳國中畢業、月收入約3 萬元、未婚；②被告陳清輝、劉玉節不思以正途謀取財物，竟和證人張瑞華共同以上開方式協助證人李哲銘、李昆懋偷渡出境，幸因證人李昆懋身體狀況不佳而未遂。參以其等之犯罪動機、犯罪情節、參與程度、犯罪所生危害、被告陳清輝為船長，被告劉玉節為船主，被告陳清輝學歷為初中畢業，從事捕魚，每月收入約4 萬元家境小康；被告劉玉節學歷為國中肄業，從事漁業，每月收入約10至20萬元等一切情狀，適用刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項，入出國及移民法第73條第2 項、第1 項，刑法第28條、第164 條第1 項、第47條第
1 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段之規定，判處①被告蘇煜恩有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1 日；②被告陳清輝、劉玉節均有期徒刑5 月，如易科罰金，均以1000元折算1 日。核原審認事用法俱無違誤（但原審適用108 年12月25日修正公布刑法第164 條第1 項，又贅引刑法施行法第1 條之1 第2項前段「罰金所定數額提高為30倍」之規定，應屬誤寫之顯然錯誤，故予刪除），復已衡酌全案情節，且未逾越法定本刑規定之範圍，應無怠忽疏失之處，亦無濫用權限或顯然輕縱之情，故量處刑度尚屬妥適。
2.上訴人指稱被告蘇煜恩非僅被動提供場所供證人李哲銘躲藏，而積極主動規劃安排證人李哲銘逃亡途徑及藏匿地點，甚至遍及臺灣南北等語。查起訴書已詳細載述被告蘇煜恩基於藏匿人犯使之隱避之犯意，安排證人李哲銘、李昆懋投宿乘車情節，原審亦認定屬實，即係充分認知個案具體情況，並審酌一切情狀，敘明被告蘇煜恩藏匿期間及手段，其藏匿人犯，增加追緝犯人之困難等節均將之考量在內。固查證人李哲銘、李昆懋共犯運輸第三級毒品罪，經本院於108 年12月31日以108 年原矚訴字第1 號判決各處有期徒刑6 年6 月、
6 年4 月等情，經核閱該刑事判決後認為無誤。再查證人李哲銘於偵查中證稱：蘇煜恩知道我們在逃亡，張瑞華應該有跟他講我們是毒品案件等語（1479號偵卷四第326 頁）。然據被告蘇煜恩於警詢時、偵查中供稱：張瑞華只叫我找地方給李哲銘住，這樣我就聽懂了，他大概有問題，但我不知道他什麼案件（1479號偵卷三第242 頁）。我不認識李哲銘。
我知道他稍微有問題，有犯罪在跑路，但不知道他犯這麼重的罪，後來才知道事情這麼嚴重（1479號偵卷三第303 頁、第305 頁）。張瑞華一開始叫我陪他去港口，順便載人，我那時候就覺得那2 人有問題，因為三更半夜戴帽子又戴口罩等語（1479號偵卷五第385 頁）；據證人張瑞華於偵查中供稱：我跟蘇煜恩交情很好，我跟蘇煜恩說我在忙，先幫我去載李哲銘，蘇煜恩問我為什麼？我叫他不要問（1479號偵卷三第157 頁至第159 頁）。我有跟蘇煜恩說載李哲銘去海的元宿躲。蘇煜恩不知道我們運毒被查獲等語（1479號偵卷三第163 頁）。若然，被告蘇煜恩雖知證人李哲銘、李昆懋均為已經犯罪之人，但不知詳情涉及運輸毒品案件。實難以證人李哲銘、李昆懋所犯係運輸毒品案件，量處被告蘇煜恩更重之刑。況原審量處被告蘇煜恩有期徒刑6 月，已係其罪得易科罰金之宣告刑上限，尚非明顯失輕。
3.至上訴人所據被告陳清輝與證人張瑞華談妥以每人30萬元之對價，將證人李哲銘、李昆懋偷渡出境藏匿之事實，查證人張瑞華於偵查中先稱：我拿1 萬給船長。講好載出去先給1萬，總價2 萬，船長說把人載出去回來後再給1 萬（1479號偵卷四第291 頁至第292 頁、1479號偵卷五第95頁）；於偵查中後稱：我還沒給船長錢，我身上沒錢，「通哥」也沒給我錢，我們約好1 人30萬，這是「通哥」跟我說，我跟船長說，但沒跟船長說是1 人還是2 人（1479號偵卷五第97頁）。「通哥」是真有其人，但跟這件事沒有關係。是張鼎燊在偷渡前叫我去萬里找船長，叫我跟船長說有人要偷渡，然後船長給我座標，我就打給張鼎燊，張鼎燊說好，1 人30萬等語（1479號偵卷五第201 頁、第203 頁），所述載客偷渡之對價2 萬元或30萬元，是否說好1 人或2 人，及是否實際支付金額，先後出入，並非全無瑕疵可言。被告陳清輝、劉玉節卻於原審行準備程序時自白，對於起訴書採信證人張瑞華偵查中最後之陳述，指稱「船長陳清輝夥同船主劉玉節，以每人30萬元之代價，欲將李哲銘、李昆懋偷渡出境藏匿」犯罪事實，並無任何爭執，實已勇於面對其等之刑事責任。況被告陳清輝、劉玉節共同犯運送非運送契約應載之人至他國未遂罪，原審並未援引刑法第25條第2 項「得按既遂犯之刑減輕之」規定，不予減輕，已較一般常見案件未遂犯得獲減刑情況為重。
4.綜上，上訴意旨雖非無見，然再憑相同之基礎事實，指摘原審量刑失當，求予撤銷改判等語，尚非足取。
㈢沒收部分
1.按在機場、港口以交換、交付證件或其他非法方法，利用航空器、船舶或其他運輸工具運送非運送契約應載之人至我國或他國者，處5 年以下有期徒刑，得併科200 萬元以下罰金，入出國及移民法第73條第1 項定有明文。雖其罪以「利用航空器、船舶或其他運輸工具」為構成要件要素，惟運輸工具非不問情節，均應沒收，法院仍應合乎比例原則之裁量與刑法第38條之2 第2 項之審查。準此，違反入出國及移民法案件，宣告沒收或追徵之船舶，較常見係專以偷渡為目的而購置之偷渡工具（臺灣新竹地方法院102 年度易字第218 號判決、102 年度竹簡字第872 號判決、臺灣南投地方法院99年度審投刑簡字第337 號判決參照）；倘若漁民以其營生漁船，偶然性、一次性載客偷渡，則多認：
①「被告參與本件載運偷渡客，顯係偶然，並非以前開漁船在
相當期間作為犯罪使用，而漁船之價值甚鉅，如予宣告沒收或追徵，對被告所生懲罰效果，顯已逾其犯行可責程度，有過苛之虞，欠缺刑法上之重要性，衡諸比例原則，爰不予宣告沒收或追徵」（福建連江地方法院108 年度訴字第2 號判決）。
②「該船客觀上並非屬價值輕微之物，卷內亦無證據證明被告
除以該船為本案犯罪外，尚有以此為其他同類型犯罪，自難認該船係專供犯罪之用，再該船又非屬違禁物，爰不予宣告沒收該船」（臺灣高雄地方法院107 年度原訴字第23號判決）。
③「被告以載運漁貨為業，該漁船係被告在大陸地區平日載運
養殖之水產品所用，足見該船為被告賴以維生之謀生工具，難認係專供非法進入臺灣地區之用，本院認尚無沒收之必要，爰不另為沒收之諭知」（福建連江地方法院105 年度簡字第7 號判決）。
④「被告職業為漁民，該漁船係供捕魚、綑綁牡蠣之用，足見
該漁船係被告在大陸地區賴以維生之謀生工具，難認係專供非法進入臺灣地區之用，如遽予沒收，顯失均衡，尚無沒收之必要，爰不為沒收之諭知」（福建金門地方法院104 年度易字第12號判決）。
⑤「被告以捕魚為業，該漁船係被告在大陸地區平日用以採捕
魚蝦，難認係專供非法進入臺灣地區之用，本院認尚無沒收之必要，爰不另為沒收之諭知」（福建金門地方法院103 年度易字第18號判決參照）。
2.經查被告劉玉節於原審行準備程序時、本院行準備程序時、審理時供稱：我有貸款，船購買300 多萬，希望不要沒收。
我們沒有成功載出去，也沒拿到錢（1 號原矚訴卷第231 頁）。我的船是有載人，事情是船長在處理。如果要沒收船，我就沒有辦法繳貸款，我貸款還有200 、300 萬，現在漁業署禁止我的船出港，我貸款都要想辦法跟人家借，買船及整理換零件共花了300 多萬，原船是要500 多萬。我也都沒有拿到錢，只有這1 艘船而已。我現在只能去幫別人賣魚，有時候1 天只賺400 、500 元，這樣我怎麼生活（本院卷第11
9 頁、第120 頁）。我之前說我收入每月10到20萬，都是靠那條船，10到20萬也沒有扣除漁工、加油、加冰，還有貸款等，扣一扣平均收入也只有2 、3 萬。我年紀這麼大了，都是賣魚維生。我經濟過得去，算普通等語（本院卷第193 頁、第194 頁）。再查被告劉玉節因本案經處分「收回新協興68號漁船漁業執照6 月，如處分書送達時漁船已出港，請於送達次日起15日返港」事實，有行政院農業委員會109 年2月12日農授漁字第1091201687號違反漁業法案件處分書1 份在卷可佐（本院卷第137 頁）。此外，遍查卷內並無積極證據足以確實證明被告劉玉節專以偷渡為目的而購置偷渡工具，基於罪疑惟輕原則，應認以其營生漁船，偶然性、一次性載客偷渡。
3.故未扣案新協興68號漁船，僅偶然性、一次性載客偷渡，確為被告劉玉節購置之生財工具，價額匪淺，其營業收入每月10至20萬元，尚須扣除貸款、人工、油料等營業成本及費用，家庭經濟狀況亦非富裕，倘予宣告沒收或追徵，導致其貸款債務清償之難，更見窘迫，況其因本案經處分收回該船漁業執照6 月，營業收入隨之化為烏有，亦已得相當之處罰。
若宣告沒收之或追徵其價額，與犯行所生之損害及懲罰效果相較，不無逾犯行之可責程度。原審認「被告劉玉節並無犯罪所得，且該漁船為被告劉玉節生財工具，若遽以沒收，未免過苛，不符比例原則，爰不予宣告沒收」等情，尚非全然無憑。上訴意旨指摘原審此沒收部分失當，求予撤銷改判等語，亦非允洽。
㈣綜上所述，此部分檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第368 條、第373 條，刑法第38條第
2 項前段，判決如主文。本案經檢察官林永到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳宗航
法 官 朱貴蘭法 官 張鼎正以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 林傳坤中 華 民 國 109 年 5 月 29 日附表：
┌──┬───────────────────┬────┐│編號│品名與數量 │說明 │├──┼───────────────────┼────┤│ 1 │扣案搭配門號00000000000000000000號蘋果│屬於被告││ │牌IPHONE 5行動電話1 支（IMEI碼00000000│蘇煜恩 ││ │0000000 號；含SIM 卡1 枚） │ │├──┼───────────────────┼────┤│ 2 │扣案搭配門號0000000000號HTC 牌行動電話│屬於被告││ │1 支（IMEI碼000000000000000 號；含SIM │陳清輝 ││ │卡1 枚） │ │└──┴───────────────────┴────┘