臺灣臺東地方法院刑事裁定110年度聲字第63號聲明異議人即受 刑 人 陳嘉文上列聲明異議人即受刑人因贓物案件，不服臺灣臺東地方檢察署107年度執庚字第8號之執行指揮，提起聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人陳嘉文（下稱受刑人）前因竊盜等案件，分別經法院裁定應執行有期徒刑5年【即臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）民國106年度執更字第1693號案件，下稱甲案】及3年6月（即臺北地檢署106年度執更字第1694號案件，下稱乙案），合併執行有期徒刑8年6月，執行期間再因96年9月間之贓物案件，經本院以106年度東簡字第230號判決處拘役50日（下稱丁案），因合於刑法第51條第9款之規定，向臺灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官聲請免予執行拘役，經該署檢察官以受刑人前有偽造文書等案件經法院判決處有期徒刑2年6月確定（即臺北地檢署97年度執字第150號案件，下稱丙案），而丁案係丙案中最早判決日即97年1月17日前所犯，自應以丙案為判斷基準，而丙案僅為有期徒刑2年6月，不符合免予執行拘役之規定，駁回其聲請。惟本件丁案犯罪日期係在96年9月間，固係在丙案裁判確定前所違，然亦是在甲案、乙案裁判確定前所違犯，且丙案亦因丁案裁判確定之出現，已不能算執行完畢，故得與甲案及乙案具備數罪併罰之關係，而構成一整體，符合免除拘役執行之要件，況丙案先前所相關之基礎事實已發生變動，當然失其效力，無所謂基礎未變，而得以最早確定案件為判斷基準，不符免除拘役執行之情形，臺東地檢署檢察官指揮執行107年度執字第8號贓物案件，顯有不當。另受刑人現執行甲案（5年）及乙案（3年6月），附加保安處分3年，如再執行拘役恐顯過苛，已與刑法吸收原則有違，且判處較輕之拘役，需全數執行完畢，反較有期徒刑（可合併執行及按月縮刑且可提報假釋）更不利，亦非法所許，爰依法聲明異議，請求撤銷檢察官命受刑人執行執刑拘役之執行指揮，以維權益等語。
二、按數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役【依現行第10款（104年12月30日配合刪除沒收併執行之規定而移列第9款）文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形】時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至2月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達120日，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（2月未滿）吸收較長之拘役（120日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調和，經衡酌結果，認於3年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為3年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第10款增訂但書，以應需要（刑法第51條第9款但書之立法意旨可資參照）。次按裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列（司法院大法官釋字第98號、第202號解釋均同此意旨）。又刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判決意旨參照）。至被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院103年度台非字第60號、103年度台非字第221號判決意旨參照）。準此，受刑人所犯之數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，必以裁判確定前犯數罪，合於數罪併罰之情狀，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。
三、經查：㈠受刑人前①因96年間之竊盜及行使偽造私文書案件，分別經法
院判決處有期徒刑2年4月、6月，並定應執行有期徒刑2年6月，經上訴後撤回（行使偽造文書部分）及臺灣高等法院以96年度上訴字第5323號判決駁回上訴（竊盜部分），而於97年1月17日確定（即丙案），於99年4月11日執行完畢出監；②因101年間之竊盜等案件，分別經法院判決處有期徒刑2年、2年、1年、2年（4罪），並經臺灣高等法院於106年8月21日以106年度聲字第2359號裁定分別應執行有期徒刑5年（即甲案，最早判決確定日為101年9月20日）、3年6月（即乙案，最早判決確定日為103年4月8日）；③因96年間之贓物案件，經本院以106年東簡字第230號判決處拘役50日確定，犯罪時間為96年9月底某日（即丁案）等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院106年度聲字第2359號裁定、本院106年度東簡字第230號判決在卷可佐，堪予認定。
㈡受刑人固主張丁案犯罪時間即96年9月底，雖在丙案最早判決
確定即97年1月17日前所為，亦同係在甲案最早判決確定即101年9月20日及乙案最早判決確定即103年4月8日前所犯，應有刑法第51條第9款之適用等語，惟依前揭條文及實務見解可知，丁案欲適用刑法第51條第9款但書免除拘役執行之規定，前提係需符合刑法第50條之規定，以裁判確定前犯數罪，合於數罪併罰之情狀，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可能，而所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，是本件丁案即係96年9月底所犯，而首先確定之科刑判決即為丙案之97年1月17日，然丙案之執行刑僅為有期徒刑2年6月，而未達3年以上之要件，丁案自無依刑法第51條第9款但書規定不執行拘役之適用，是臺東地檢署檢察官就受刑人丁案之予以指揮執行，經核與法尚無不當。受刑人持前詞指摘執行檢察官所為107年度執字第8號執行指揮書及臺東地方檢察署107年9月20日東檢德庚107執聲他142字第1079007637號函執行指揮之處分有違法或不當，自無理由，應予駁回。至受刑人另認因丁案裁判確定，至丙案不能算執行完畢，得與甲案及乙案具備數罪併罰之關係，而構成一整體，及拘役執行之結果較不利於有期徒刑非法所許等語，顯係誤解法律，又丁案即與甲案或乙案不生數罪併罰之關係，丁案之執行自無違反刑法第51條第9款立法理由所指吸收原則之情形，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第220條、第486條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
刑事第二庭 法 官 朱貴蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
書記官 邱仲騏