臺灣臺東地方法院刑事判決111年度簡上字第26號上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官被 告 吳俊宏
陳俊男上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服本院於民國111年7月25日所為111年度簡字第45號第一審簡易判決（起訴案號：110年度偵字第26號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，上開規定於簡易判決之上訴準用之，同法第455條之1第3項亦有明文。本案檢察官僅就量刑部分即原審判決被告丁○○、丙○○等人之緩刑條件部分提起上訴（本院卷第9至10頁、第114頁），故依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原審判決所處之刑，不及於原審判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分。
貳、本案據以審查原審刑度妥適與否之犯罪事實及所犯罪名，均引用如附件原審簡易判決記載之犯罪事實、證據及理由(含起訴書)。
參、檢察官上訴意旨略以：被告丁○○、丙○○雖符合宣告緩刑之要件，然被告2人非法墾殖、占用之土地，全然不在其等承租之土地上，且非法墾殖、占用之面積達1,204平方公尺，縱未致生水土流失結果，仍對地表植披樣貌、生態環境、動植物之棲息、該土地之水土涵養能力等造成一定程度破壞，對自然環境所生損害難認輕微，再參酌被告2人於偵查中否認犯行，直至審理期日始坦承犯行之犯後態度，原審諭知被告2人之緩刑條件分別為各向公庫支付新臺幣(下同)5,000元，有違罪刑相當原則，原審認定事實及適用法律有上述之違法及不當，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
肆、駁回上訴之理由
一、按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式。如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。又關於宣告緩刑所定緩刑期間之長短，及所命負擔之輕重，均屬事實審法院得依職權裁量之事項。倘緩刑宣告之負擔，符合法律授權之目的，並無違反比例、平等原則或其他顯然濫用裁量權等情事，即不得任意指摘為違法（最高法院104年度台上字第3950號判決意旨參照）。
二、被告2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，原審依被告2人所犯情節認其一時失慮偶罹刑章，可信被告經偵審程序及科刑教訓後，應知警惕而無再犯之虞，並斟酌被害人乙○○所陳述之意見，認被告2人並無執行刑罰之必要，予以宣告緩刑並附加條件，原審裁量未逾越刑法第74條第1項第1款之規定，核無濫用裁量權之違法，揆諸前揭說明，本院對原審之職權行使，自當予以尊重。至於檢察官雖質疑被告2人於本案中非法墾殖、占用之面積達1,204平方公尺，原審僅諭知被告2人之緩刑條件各向公庫支付新臺幣(下同)5,000元，有違罪刑相當原則等語。然查：
(一)本院依職權向臺東縣政府函詢本案土地之植生回復現況與回復原狀費用等情，經臺東縣政府於111年10月4日以府農土字第1110194451號函復：本案土地現況已植生覆蓋；就回復原狀費用已洽詢廠商並提供水土保持草籽報價單乙份，其中草籽之平地用量為每100平方公尺約使用1公斤，若有坡面用量需要增加每100平方公尺約使用2公斤等情，有上開函文暨報價單、空拍套繪地籍圖在卷可憑（本院卷第41至45頁），而本案土地雖遭被告2人非法墾殖、占用之面積達1,204平方公尺，如以上開函文提供草籽用量及報價計算回復原狀費用，則本案土地之最低回復費用為2,408元【計算式：1,204平方公尺1/100（即平地用量1公斤）200（即黑麥草每公斤價格）＝2,408元】，最高回復費用為12,040元【計算式：1,204平方公尺2/100（即坡地用量2公斤）500（即百慕達或百喜草每公斤價格）＝12,040元】，則原審命被告2人各應向公庫支付5,000元，共應支付1萬元與公庫等情與前揭本案土地回復原狀費用計算結果相比，並無明顯裁量濫用或有何違反平等原則情事。
(二)又水土保持法第33條第1項各款分別係以未依規定實施水土保持之處理與維護，或未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護等違反行政規範之行為，而處以6萬元以上30萬元以下罰鍰，則原審命被告2人各應向公庫支付5,000元，固低於前揭罰鍰最低金額，然刑事處罰與行政裁罰對行為人之法律上權益存有不同之法律效果，難僅以行政罰鍰金額高於緩刑負擔金額即遽認刑事處罰嚴厲性較行政裁罰為低，況依行政罰法第26條第2、3項規定，行為人之行為同時觸犯刑事法律及行政法上之義務規定，若行為人遭宣告緩刑，仍得依違反行政法上之義務規定裁處，僅裁處之罰鍰金額，可由緩刑負擔之已繳金額或所提供之義務勞務扣抵，是被告2人本案縱受前揭附條件之緩刑宣告，行政機關仍能對被告科以行政處罰；況原審實則係處被告2人各6月有期徒刑，並附加2年緩刑期間之限制，是被告2人於緩刑期間內，除應履行緩刑負擔，更應謹言慎行避免再犯刑事法律，若被告2人再犯刑事法律，甚至犯最輕本刑為不得易科罰金或不得易服社勞動之罪，均無緩刑之機會，且原宣告之緩刑亦恐遭撤銷需再執行刑罰，此對被告之法律上權益影響，難認未較行政裁罰更為嚴厲，原審所定前揭緩刑負擔金額亦難謂有何違反罪刑相當原則、比例原則之情。
三、檢察官雖執前詞提起上訴，惟綜上所述，堪認原審判決諭知被告2人均緩刑2年，並各應向公庫支付5,000元，並無違反比例原則、平等原則，亦無濫用裁量權之違法。上訴意旨就原審諭知緩刑及緩刑負擔等裁量權合法行使事項指摘違法，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳金鴻提起公訴，檢察官林靖蓉提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡立群
法 官 陳昱維法 官 姚亞儒以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 郭丞淩中 華 民 國 112 年 3 月 31 日附件：
臺灣臺東地方法院刑事簡易判決
111年度簡字第45號公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官被 告 丁○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住臺東縣○○市○○路0段000號被 告 丙○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住臺東縣○○市○○路00巷0號上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第26號），於本院行準備程序時自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文丁○○、丙○○共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年，並各應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣伍仟元。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第449條第1項規定之案件，檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；又依此簡易判決處刑所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449條第2項、第3項分別定有明文。查被告丁○○、丙○○均因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴，經本院以通常審判程序進行（111年度訴字第67號），被告2人於本院行準備程序時就其等犯行已表認罪（本院111年度訴字第67號卷【下稱本院卷】第66頁至第67頁），參以卷內現存之證據，認為被告2人均合於以簡易判決處刑之要件，本案宜改以簡易判決處刑，經合議庭評議結果，爰不經通常審判程序，裁定由受命法官逕以簡易判決處刑，合先敘明。
二、本件犯罪事實及證據，除檢察官起訴書犯罪事實欄一第10行第13字後應補充「至同年月18日期間」，及證據部分應補充被告2 人於本院行準備程序時之自白者外，餘均同於起訴書之記載，茲均引用之（如附件）。
三、論罪科刑之法律適用㈠按山坡地保育利用條例係民國65年4月29日公布施行，該條例
有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號等判決要旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定。水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決要旨參照）。此外，水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂犯（最高法院94年度台上字第4073號、102年度台上字第638號判決要旨參照）。查被告2人未經同意擅自墾殖、占用私人山坡地，惟並未致生水土流失之結果，核被告2人所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。
㈡就所犯前揭罪名，被告2人有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第28條之規定，為共同正犯。
㈢被告2人利用不知情之證人蔡銘裕以駕駛挖土機機具挖掘之方式，非法墾殖、占用私人之山坡地，為間接正犯。
㈣查被告2人自108年1月15日起至同年月18日期間，在臺東縣○○
鄉○○○段00地號土地墾殖、占用接續數行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。
㈤被告2人已著手於非法墾殖、占用私人之山坡地犯罪行為之實
行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈥爰審酌被告2人犯罪之目的、手段及其等非法墾殖、占用私人
山坡地面積不小，影響私人之山坡地水土保持，實為不該，幸未發生水土流失之實害結果，兼衡其等於本院行準備程序時坦承不諱，復與被害人乙○○調解成立，被害人乙○○願意為其等請求從輕量刑與緩刑之機會，此經核閱本院111年度附民字第87號調解筆錄後認為無誤（本院卷第59頁至第60頁），犯罪後之態度尚佳，及被告2人均無前科，被告丁○○已無業，教育程度係「高中（職）畢業」，家庭經濟狀況為「貧困」或「普通」；被告丙○○職業為「農」或「雜工」，教育程度係「國小畢業」，家庭經濟狀況為「貧困」或「不好」，月入約新臺幣（下同）7、8000元至1萬元，須扶養其母等情，業據其等於警詢時及本院行準備程序時自承在卷（警卷第1頁、第7頁、本院卷第68頁），有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可證（本院卷第49頁、第53頁），依此顯現其等品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。㈦查被告2人並無前科，已如前述，是均未曾因故意犯罪受有期
徒刑以上刑之宣告，其等均因一時失慮，誤觸刑章，經此偵、審程序之教訓，應能知所警惕，斟酌被害人乙○○陳述意見，若佐以適當之緩刑負擔，信其等尚無再犯之虞，因認其等受刑之宣告，均應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均宣告緩刑如主文所示，並依同條第2項第4款之規定，命其等各應於判決確定後1年內，向公庫支付5000元，以期自新。再其等均受緩刑之宣告，倘違反前揭所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併此敘明。
㈧末查被告2人前揭之罪所使用之機具，為證人蔡銘裕向友人承
租之事實，據其於警詢時述明詳確（警卷第12頁至第14頁），有本院電話紀錄表1份在卷可參（本院卷第23頁），是非屬被告2人所有之物，而其僅受僱為被告2人進行工程，不知悉被告2人已違反水土保持法，衡以前開機具之市價不菲，相較於本案犯罪之代價，顯不相當，又非屬違禁物，況被告2人可再找他人進行，亦非專供本案犯罪之用，而本案對自然環境造成之影響，與一般惡性較為重大之盜伐林木者，犯罪情節尚屬有別，若逕予對第三人財產沒收，將使第三人承受過度之不利益，容屬過苛（最高法院107年度台上字第4337號判決要旨參照），且欠缺刑法上之重要性，衡諸比例原則，依刑法第38條之2第2項之規定，爰不宣告沒收之，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4 款，逕以簡易判決處刑如主文。
本案經檢察官陳金鴻提起公訴，檢察官林靖蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 25 日
刑事第三庭 法 官 吳宗航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀（須附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林傳坤中 華 民 國 111 年 7 月 25 日
附錄本案論罪科刑所引實體法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件：
臺灣臺東地方檢察署檢察官起訴書
110年度偵字第26號被 告 丁○○ 男 49歲（民國00年0月00日生）
住臺東縣○○市○○里○○○路000
巷0號居臺東縣○○市○○路0段000號國民身分證統一編號：Z000000000號丙○○ 男 63歲（民國00年0月00日生）
住臺東縣○○市○○路00巷0號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反水土保持法案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：犯罪事實
一、丁○○、丙○○二人於民國 108 年 1 月 7 日，因合夥種植生薑而向陳韻婷、陳秀惠 2 人承租臺東縣○○鄉○○○段 00 ○ 0000地號土地，其 2 人並於 108 年 1 月 15 日起，僱用蔡銘裕駕駛挖土機具在現場整地，詎丁○○、丙○○ 2 人明知在前開土地毗鄰之達仁鄉拉力坂段 27 地號(下稱本案土地)土地為乙○○所有，且係經公告劃定為水土保持法所稱之山坡地，如欲就上開土地進行整地墾殖之利用行為，應得所有人之同意，並依規定申請水土保持計畫後，依照該計畫內容實施水土保持之處理與維護，其 2 人竟共同基於違反水土保持法之犯意聯絡，於 108 年 1 月 15 日起，由丙○○在現場指示整地範圍及及丁○○支付挖土機費用之方式，未經乙○○同意，指示不知情之蔡銘裕以挖土機在本案土地進行開挖整地之利用行為，開挖整地面積達 1204平方公尺，幸未致生水土流失之情事。
二、案經臺東縣政府函送暨臺東縣警察局大武分局報告偵辦。證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告丁○○於偵查中之供述 被告丁○○坦承曾到本案土地場看見挖土機挖掘整地及支付挖土機費用之事實，惟辯稱: 伊只是出錢負責簽約，土地是丙○○租的，怪手司機是丙○○找的，伊後來把出資部分讓給羅文銀等語。 2 被告丙○○於偵查中之供述 被告丙○○坦承找挖土機至本案土地整地並指示挖土機司機整地範圍之事實，惟辯稱：丁○○請我幫忙介紹怪手，我沒有跟丁○○合夥等語。 3 證人即被害人乙○○於警詢之證述 佐證本案土地遭開挖整地之事實。 4 證人即同案被告羅文銀於偵查中之證述及具結證述 1.佐證被告丙○○、丁○○一起開墾整地本案土地之事實。 2.佐證被告丁○○邀請證人羅文銀合種生薑，且邀請時被告丁○○、丙○○已開始整地之事實 3.佐證被告丁○○表示先由被告丁○○、丙○○整地，整地結束後才找證人羅文銀至現場種植生薑之事實。 5 證人蔡銘裕於偵查中之證述及具結證述 1.佐證被告丙○○指示證人蔡銘裕整地範圍之事實。 2.佐證被告丁○○於整地時亦曾與被告丙○○到場觀看之事實 3.佐證被告丁○○支付挖土機費用給證人蔡銘裕之事實。 6 證人陳韻婷於偵查中之具結證述 佐證證人陳韻婷曾告知被告丁○○拉力坂段 65 、 65-1地號土地範圍界限之事實。 7 臺東縣政府 109 年 9月 14 日府原地字第1090191890 號函附現勘紀錄表(含照片)、土地建物查詢資料、意見陳述書、簡易水土保持申報書、土地租賃文件、行政院農業委員會水土保持局山坡地範圍及特定水土保持區查定分類查詢結果、臺東縣政府 110 年 5 月 10 日府農土字第1100093389 號函 1.證明本案拉力坂段 27 號土地為證人乙○○所有且遭整地之事實事實。 2.佐證本案土地遭公告劃定為水土保持法所稱山坡地之事實。 3.證明被告在本案土地整地之利用行為未致生水土流失情事之事實。 8 本署現場履勘筆錄（含履勘照片及錄影光碟）、臺東縣太麻里地政事務所 110 年 5 月 25日太地所測量字第1100002189 號函附土地複丈成果圖各 1 份 證明被告 2 人在本案土地整地為利用行為，面積達 1204 平方公尺之事實。
二、按森林法第 51 條、水土保持法第 32 條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則，考其立法意旨，均在為保森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第 320 條第 2 項之竊佔罪要件相當，第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第 32 條規定論處，且山坡地保利用條例第 34 條第 1 項及水土保持法第32
條第 1 項前段為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保利用條例第 34 條第 1 項及水土保持法第 32 條第 1項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，因水土保持法係於 83 年5 月
27 日制定公布，同年 10 月 21 日修正公布第 32 條等條文，相較於山坡地保利用條例係於 65 年 4 月 29日制定公布，並於 87 年 1 月 7 日修正公布第 34 條等條文，是山坡地保利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第 1條第 2項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，有最高法院 9
3 年度台上字第 3380 號、 94 年度台上字第3745 號及 96年度台上字第 1498 號判決意旨可資參照。核被告 2 人所為，均係違反水土保持法第 32 條第 4 項、第 1 項之在私人山坡地未經同意擅自利用未遂罪嫌。被告2 人指揮不知情之蔡銘裕在本案土地駕駛挖土機整地，從事違反水土保持法之利用行為，請論以間接正犯。被告 2 人就上開違反水土保持法犯行，有犯意聯絡及行為分擔，請以共同正犯論處。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣臺東地方法院中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
檢 察 官 陳金本件正本證明與原本無異中 華 民 國 111 年 3 月 28 日
書 記 官 陳靜華附錄本案所犯法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。