臺灣臺東地方法院刑事判決111年度原交簡上字第8號聲 請 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 杜聖峯選任辯護人 邱聰安律師(法扶律師)上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院中華民國111年10月18日111年度東原交簡字第246號第一審刑事簡易判決（偵查案號：111年度速偵字第337號），就量刑部分提起一部上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○自民國111年9月13日22時許起至翌（14）日2時許止，在其臺東縣○○市○○路0段000號6樓住處飲用米酒後，明知吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力交通工具，仍在吐氣所含酒精濃度已逾上開標準之情形下，基於不能安全駕駛之犯意，於同年月14日7時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車上路，於同日7時5分許，行經臺東縣○○市○○路0段000號處前時，為警攔查，並依法對其進行吐氣所含酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升
0.37毫克，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並有臺東縣警察局飲酒時間確認單、財團法人台灣商品檢測驗證中心呼氣酒精測試器檢定合格證書、舉發違反道路交通管理事件通知單影本、刑案現場測繪圖、車輛詳細資料報表、密錄器影像照片、美和派出所道路交通事故當事人酒精測定紀錄表附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符而洵堪採信。從而，本案事證明確，被告犯行業堪認定，應予論科。核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。
二、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。查本案之原判決係簡易判決，依刑事訴訟法第455條之1第3項規定，其上訴準用者含上述同法第348條規定。又上訴意旨僅就刑之部分提起一部上訴，是本院審理範圍僅限於此，其餘犯罪事實、證據及理由之不爭執部分，均詳如上述而非本院審理範圍。
三、上訴理由之判斷㈠上訴意旨略以：被告於偵查中坦承犯行，並稱其於111年9月1
3日晚間喝酒，次日以為酒精已退遂騎機車至建築工地上班，通勤途中遭警攔查而呼氣酒精濃度仍逾每公升0.25毫克。
被告為便就近在建築工地工作，在臺東縣○○市○○路0段000號6樓承租房屋，每月給付租金新臺幣（下同）4500元。被告早已離婚，獨立工作而須單獨扶養未成年子女1人，請求撤銷原判決宣告刑部分並從輕量刑等語。
㈡按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度台上字第7033號、85年度台上字第2446號判決參照）。
㈢經查，原判決審酌被告有酒駕公共危險前科多次，仍未能謹
慎行事，服用酒類致呼氣酒精濃度達每公升0.37毫克後，仍騎乘普通重型機車上路。惟考量其坦承不諱，犯後態度良好；兼衡其自陳專科畢業之教育程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持、月薪2萬6000元、須扶養未成年子女1人，及其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金折算標準為以1000元折算1日。
㈣被告同質犯罪前科之評價方式⒈原判決未認定累犯並因此加重處斷刑應屬適正⑴按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。又法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨（最高法院110年度台上字第5660號判決參照）。又按證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決參照）。
⑵經查，被告於106年間因酒駕公共危險案件，經本院以106年
度東原交簡字第529號判決判處有期徒刑3月確定；又於同年間因同案由，經本院以107年度東原交簡字第4號判決判處有期徒刑3月確定。上揭案件經本院以107年度聲字第96號裁定應執行有期徒刑5月確定，並於107年9月28日易科罰金以已執行論而執行完畢等情，有上揭判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（原交簡上卷第39至48頁）。而被告於上揭案件徒刑執行完畢之5年內即111年9月14日，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，乍看之下似已符合刑法第47條第1項累犯之要件，本案檢察官以此為據主張被告構成累犯，並請法院裁量是否加重其刑，固非無見。
⑶惟仍，被告之刑案資料查註紀錄表既屬派生證據，而本案於
偵查中被告未曾就檢察官主張構成累犯及是否加重其刑、上揭派生證據之同一性或真實性等事項表示意見（速偵卷第9至11頁、第38頁），且依刑事訴訟法第449條第1項規定，檢察官聲請以簡易判決處刑者原則上無法院訊問被告之程序，原審亦確未行訊問程序，是就累犯事項難認業已保障被告之訴訟防禦權，揆諸上揭法律說明，原判決未認定被告構成累犯並因此加重其處斷刑，洵屬適正。又本院雖曾提示被告之前科資料，給予當事人及辯護人陳述意見權（簡上卷第125頁），然原判決既已充分評價該前科資料（評價方式詳如下述），本院自不能另論以累犯而重覆評價之，附此敘明。
⒉主觀惡性或素行僅能擇一評價⑴按立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以刑法第4
7條第1項規定加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至2分之1處罰（司法院釋字第775號解釋理由書參照）。
⑵復按檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以
累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決參照）。
⑶參諸上揭司法院解釋，在累犯部分加重刑罰之基礎，係其於
行為時業受國家刑罰權之惡害實現，本應知所慎戒然仍再度犯罪，而徵具刑罰反應力薄弱、主觀特別惡性之情節。若構成累犯之前案係與本案同質之犯罪，更足證被告有主觀之特別惡性。是以，倘被告受國家刑罰權之惡害實現後，再犯與前案同質之案件，縱便未論以累犯並加重其外部界限之處斷刑，但仍得於法定刑之框架內、決定宣告刑之際，執累犯背後加重刑罰之基礎，認被告有刑罰反應力薄弱、主觀特別惡性之情形。
⑷但另一方面，上開最高法院判決揭示別一評價方式，即將上
述前科列為「品（素）行」。受同質犯罪徒刑執行完畢之前科，無論評價為主觀惡性「或」素行，均為法院適法之裁量權行使，不能任意指摘為違法。但應注意者，不能既將之評價為主觀惡性「又」評價為素行，此則顯然悖乎雙重評價禁止原則。觀諸原判決，記載「被告有多次不能安全駕駛致交通危險罪之前科，仍未能謹慎行事」，應係將之評價為主觀惡性，且未將之再度重覆評價為素行，核其評價方式亦屬適法。
㈤經核，原判決所審酌之事項均無違誤而詳如上述，且所判處
之刑度未逾越法定刑之外部界限，亦未有顯然過輕或過重而違反公平原則、比例原則等之悖離內部界限情事。上訴意旨所陳（飲酒時點、查獲經過、生活狀況等情）均業於原判決認定犯罪事實之證據，即被告於警詢即偵查中之供述中所呈現，而經原判決所審酌，上訴意旨復未能舉證原判決有何量刑事項認定錯誤、評價失當、明顯悖於量刑行情之情形，是本院對原判決裁量之宣告刑結果即應予尊重，爰駁回被告上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官馮興儒聲請以簡易判決處刑，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 2 日
刑事第二庭審判長法 官 朱貴蘭
法 官 李承桓法 官 李昆儒上正本係照原本作成。
本件不得上訴。中 華 民 國 112 年 2 月 2 日
書記官 邱仲騏