臺灣臺東地方法院刑事裁定111年度軍聲再字第1號聲 請 人即受判決人 徐世宗上列聲請人即受判決人因盜取財物等案件，對於中華民國74年4月26日空軍總司令部轅庭判字第7號判決，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：
（一）該當刑事訴訟法第420條第1項第4款規定部分：聲請人即受判決人徐世宗所受空軍總司令部轅庭判字第7號判決（下稱本案原判決），其中構造謠言淆惑視聽罪部分，業經促進轉型正義委員會決定於民國106年12月29日即促進轉型正義條例施行之日視為撤銷，並經最高法院認同無誤，而本案原判決其餘盜取財物、侵占有罪部分雖仍經最高法院裁定抗告駁回，然該裁定亦載明得另循再審途徑救濟，爰聲請再審。
（二）該當刑事訴訟法第420條第1項第5款規定部分：本案原判決係加害人即軍事檢察官、軍事審判官事實認定錯誤，而立法院已於111年5月13日三讀通過法院，對公務員身分之加害人命法務部應代被害人向監察院請求彈劾處分，故另依法聲請再審。
（三）該當刑事訴訟法第420條第1項第6款規定部分：
1、本案原判決認定聲請人有罪所採取之筆錄證據有違憲情事，蓋其係於74年1月14日，自駐地部隊遭非屬法定司法憲兵、警察之政戰軍官，強行上銬、押解至約談筆錄制作（時間：74年2月1日、74年2月3日）地點而予非法禁錮，且未依法於24小時內移交軍法機關，是空軍總司令部暨所屬政戰軍官所為已違反憲法第8條、第23條規定；
2、本案原判決認定聲請人盜取財物、侵占有罪部分，均未依刑法第62條規定減輕其刑；其中侵占罪部分，更未依刑法第18條第2項規定減輕其刑，已違反憲法第8條、第23條規定；
3、參照最高法院100年度台上字第1719號判例意旨，刑法上侵占概念，如行為人係為借貸，為免付利息，為即時週轉簡便、省事之圖，以一時借用，日後返還之意思，運用其管理中之他人財物，尚難謂已經符合侵吞入己之構成要件；而聲請人係於73年5月3日受被害人之託，代領其5月薪奉，若有隱瞞侵吞其差額新臺幣（下同）3,000元，被害人於6月親領薪俸時，即應會有所發現而予以舉報，何以係至7月聲請人未依約返還時，才憤而謊報前情；
4、參照最高法院100年度台上字第3232號判例意旨，刑法上竊盜罪之成立，需以行為人具有自己不法所有之意圖，而竊取他人之動產作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖要件，只是單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱為「使用竊盜」，尚非刑法非難之據；而聲請人係因於74年1月9日6時30分，急需購買早餐，始擅取使用被害人之1,000元，並擬於翌日下勤務後提款返還，未料被害人於其還款前之同（9）日8時，即向駐地部隊長舉報，並經部隊長集合宣布擅取者應於當（9）日10時前承認，否則查獲將移送法辦之旨，聲請人乃於時限前向部隊長承認，同時言明翌日下勤務後將馬上提款返還，是其主觀上並無據為己有之犯意，應為學理上稱為之「使用竊盜」，爰依法聲請再審等語。
二、按法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正，刑事訴訟法第433條定有明文。
三、本院茲判斷如下：
（一）查聲請人前因構造謠言淆惑視聽、盜取財物、侵占等罪嫌，經本案原判決各處有期徒刑1年、1年、10月，應執行有期徒刑2年4月確定，並於聲請人向促進轉型正義委員會聲請平復後，經該會以促轉司字第38號為「徐世宗所受空軍總司令部轅庭判字第7號刑事判決，其中構造謠言以淆惑聽聞之刑事有罪判決暨其刑、褫奪公權之宣告，於106年12月29日即促進轉型正義條例施行之日視為撤銷。」、「其餘聲請駁回。」之決定；其後聲請人對於聲請駁回部分不服提起上訴，乃迭經臺灣高等法院以109年度促轉上字第2號裁定上訴駁回、最高法院以109年度台抗字第1948號裁定抗告駁回而確定等節，有空軍總司令部判決（轅庭判字第7號）、促進轉型正義委員會決定書（促轉司字第38號）、臺灣高等法院刑事裁定（109年度促轉上字第2號）、最高法院刑事裁定（109年度台抗字第1948號）各1份在卷可稽，是此等部分之事實，首堪認定。
（二）本案原判決關於構造謠言淆惑視聽有罪部分：
1、按刑事再審制度，乃判決確定後，為匡正其認定事實錯誤而設，屬非常救濟手段。而為受判決人之利益聲請再審者，應以有罪判決為聲請再審之客體（即對象），且以該有罪判決為有實體確定力為限，此觀刑事訴訟法第420條第1項、第421條之規定自明（最高法院110年度台抗字第 997號裁定理由參照）。又聲請再審之客體非確定之實體判決，係屬刑事訴訟法第433條聲請再審之程序違背規定，應予駁回（最高法院110年度台抗字第103號裁定理由參照）。
2、查本案原判決關於構造謠言淆惑視聽有罪部分，業經促進轉型正義委員會以促轉司字第38號為「徐世宗所受空軍總司令部轅庭判字第7號刑事判決，其中構造謠言以淆惑聽聞之刑事有罪判決暨其刑、褫奪公權之宣告，於106年12月29日即促進轉型正義條例施行之日視為撤銷。」之決定如前，而參酌促進轉型正義條例第6條立法理由所載：「依本法撤銷之判決，已不存在，自始溯及不生法院裁判的任何效力，也不生既判力。」等語，明顯可知經促進轉型正義委員會依促進轉型正義條例平復之刑事有罪判決，將自始溯及失其效力，不復存在，則本案原判決關於構造謠言淆惑視聽有罪部分，當已非確定之有罪判決，揆諸前開說明，自不得以該不存在之判決作為聲請再審之客體，是聲請人猶就此部分聲請再審，顯屬程序違背規定，亦無補正可能，依刑事訴訟法第433條本文規定，應予駁回。
（三）本案原判決關於盜取財物、侵占有罪部分：
1、聲請再審意旨（一）、（二）及（三）、3、4部分：查聲請人提出「軍刑事聲請再審狀」以為本件再審聲請時，其中聲請再審意旨（一）、（二）及（三）、3、4部分，因分別有未具體表明符合所指再審事由之原因事實，兼或缺乏足以證明該等再審事由存在之證據等再審程序違背規定之瑕疵存在，乃經本院於111年7月15日，以111年度軍聲再字第1號裁定，命其應於該裁定送達後5日內，補正所載瑕疵；及前開補正裁定業於111年8月1日合法送達聲請人，惟聲請人迄未補正等節，有臺灣臺東地方法院刑事裁定（111年度軍聲再字第1號）、臺灣臺東地方法院送達證書、收狀資料查詢清單、收文資料查詢清單各1份在卷可佐，是聲請人此等部分聲請再審之程序既均與規定有違，復未經補正如前，則依刑事訴訟法第433條本文規定，俱應予駁回。
2、聲請再審意旨（三）、1部分：①按經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原
因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第3項、第433條本文定有明文。而上開「同一原因」聲請再審之禁止，係指「同一事實原因」之謂，此應就重行聲請再審主張之事由暨所提證據（含證據方法及證據資料），與前經實體裁定駁回之聲請是否一致加以判斷，實質相同之事由與證據，不因聲請意旨陳以不同之說詞或論點，即謂並非同一事實原因（最高法院110年度台上字第1957號裁定理由參照）。
②查聲請人前曾略以：「聲請人非現行犯，卻由不具軍法警
察官之政戰人員，未持有檢察官或法官簽發之拘票，擅自拘提並非法拘禁聲請人於非收容空軍現役軍人之臺北某不詳處所，且未報請檢察官偵查犯罪，亦未於民國74年1月12日拘提後24小時內移送法院審問，並未經法院開具押票，而非法拘禁長達二個多月，且拘提羈押聲請人期間，均未以書面通知指定之親友致喪失憲法第8條請求提審及憲法第16條之防禦權。」等語為由，對本案原判決關於盜取財物、侵占有罪部分，向本院聲請再審，並經本院以：「聲請人其餘再審意旨部分，雖主張原確定判決採用政戰部在『非法拘提』、『非法羈押』下所取得之違法筆錄，作為判決有罪之基礎，及未告知罪名、未予對質詰問、自首未減刑且未說明理由、未寄送押票、未寄送判決等均有訴訟程序違背法令、判決違背法令之情形等語。惟聲請人既未提出任何有關其受有違法取供或不正手段刑求、符合自首之確實新事證，且其所主張訴訟程序違背法令、判決違背法令之違法，係屬原確定判決可否提起非常上訴之範疇，除合於非常上訴之要件而得依法提起非常上訴外，要非再審程序所得救濟，揆諸上揭規定及說明，自難認符合刑事訴訟法第420條第1項各款或同法第421條規定之再審事由，是聲請人此部分主張，亦非有據。」等語，認為無再審理由，乃依刑事訴訟法第434條第1項規定，裁定予以駁回等節，有臺灣臺東地方法院刑事裁定（106年度軍聲再字第1號）1份存卷可憑，堪以認定。
③本院細繹聲請再審意旨（三）、1部分，係與前載業經本院
實體裁定駁回之再審聲請所主張之事由相一致，復均未有何證據提出情事，則聲請人自係以「同一事實原因」而為本件再審之聲請甚明，核與刑事訴訟法第434條第3項規定相違，屬程序違背規定，亦無補正可能，依刑事訴訟法第433條本文規定，應予駁回。
3、聲請再審意旨（三）、2部分：①按刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「應受輕於原判決所
認罪名之判決」者，條文既曰輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言；至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以聲請再審，從而自首、未遂犯、累犯、連續犯等刑之加減，並不屬於刑事訴訟法第420條第1項第6款所指罪名之範圍（最高法院 110年度台抗字第1565號裁定理由參照）。
②本院核聲請再審意旨（三）、2部分之主張，既係在指摘本
案原判決有未依刑法第62條，兼或同法第18條第2項規定減刑之違誤，縱逕認可採，明顯仍與其所犯盜取財物、侵占罪關於「罪名」之論斷無涉，揆諸前開說明，要與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定有所未符，不得據以聲請再審，是聲請人猶執前詞而為本件再審之聲請，自屬程序違背規定，亦無補正可能，依刑事訴訟法第433條本文規定，應予駁回。
（四）從而，聲請人本件聲請再審之程序經核均係與法律規定相違，或無從補正，或未遵期補正，則依刑事訴訟法第433條本文規定，本院自應以裁定駁回聲請人本件再審之聲請。至聲請人本件再審之聲請既均屬程序上顯然不合法，亦無可補正或經命補正無果如前，揆諸法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177之4點第2項規定，本院當無依刑事訴訟法第429條之2前段規定，通知聲請人到場，併聽取其意見之必要，以免徒然浪費有限之司法資源，附此指明。
四、依刑事訴訟法第433條本文，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 邱奕智
法 官 蔡政晏法 官 陳偉達以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。「切勿逕送上級法院」
書記官 楊茗瑋中 華 民 國 111 年 8 月 24 日