臺灣臺東地方法院刑事裁定112年度軍聲再字第1號聲 請 人即受判決人 徐世宗上列聲請人即受判決人因盜取財物等案件，對於中華民國74年4月26日空軍總司令部轅庭判字第7號判決，聲請再審，本院裁定如下：
主 文徐世宗應於本裁定送達後伍日內，補正理由欄三所示事項，逾期未補正者，駁回聲請。
理 由
一、聲請再審意旨略以：本案原判決認定聲請人盜取財物、侵占有罪部分，均未依刑法第62條規定減輕其刑；其中侵占罪部分，更未依刑法第18條第2項規定減輕其刑，已違反違反憲法第8條、第23條規定，且依憲法法庭112年度憲判字第2號判決意旨可聲請再審；參照最高法院100年度台上字第1719號判例意旨，刑法上侵占概念，如行為人係為借貸，為免付利息，為即時週轉簡便、省事之圖，以一時借用，日後返還之意思，運用其管理中之他人財物，尚難謂已經符合侵吞入己之構成要件；而聲請人係於73年5月3日受被害人之託，代領其5月薪奉，若有隱瞞侵吞其差額新臺幣（下同）3,000元，被害人於6月親領薪俸時，即應會有所發現而予以舉報，何以係至7月聲請人未依約返還時，才憤而謊報前情；參照最高法院100年度台上字第3232號判例意旨，刑法上竊盜罪之成立，需以行為人具有自己不法所有之意圖，而竊取他人之動產作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖要件，只是單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱為「使用竊盜」，尚非刑法非難之據；而聲請人係因於74年1月9日6時30分，急需購買早餐，始擅取使用被害人之1,000元，並擬於翌日下勤務後提款返還，未料被害人於其還款前之同（9）日8時，即向駐地部隊長舉報，並經部隊長集合宣布擅取者應於當（9）日10時前承認，否則查獲將移送法辦之旨，聲請人乃於時限前向部隊長承認，同時言明翌日下勤務後將馬上提款返還，是其主觀上並無據為己有之犯意，應為學理上稱為之「使用竊盜」，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審等語。
二、按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，但經釋明無法提出原判決之繕本，而有正當理由者，亦得同時請求法院調取之；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正，刑事訴訟法第429條、第433條分別定有明文。而所謂「敘述理由」，係指具體表明符合法定再審事由之原因事實而言；至於所稱「證據」，則係指足以證明再審事由存在之證據，倘僅泛言有法定再審事由，而未敘明具體情形，或所述具體情形，顯與法定再審事由不相適合，或未提出足以證明法定再審事由存在之證據，均應認聲請再審之程序違背規定（最高法院110年度台抗字第1749號裁定理由參照）。
三、經查，聲請人固認其經本案原判決認定盜取財物、侵占有罪部分所為，各僅係「使用竊盜」，或與侵吞入己之構成要件有所未符；然本院核聲請人始終未就前開主張提出相關證據以實其說，是聲請人此部分聲請再審之程序係違背規定，然其不合法律上之程式尚非不可補正，爰裁定命聲請人應補正；倘逾期未補正，即依法駁回此等部分聲請。
四、依刑事訴訟法第433條但書，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 邱奕智
法 官 陳偉達法 官 施伊玶以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官 劉嘉綸中 華 民 國 112 年 3 月 14 日