臺灣臺東地方法院刑事裁定112年度軍聲再字第1號聲 請 人即受判決人 徐世宗上列聲請人即受判決人因盜取財物等案件，對於中華民國74年4月26日空軍總司令部普通審判庭（74）轅庭判字第7號確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠本案原判決認定聲請人盜取財物、侵占有罪部分，均未依刑法第62條規定減輕其刑；其中侵占罪部分，更未依刑法第18條第2項規定減輕其刑，已違反憲法第8條、第23條規定，且依憲法法庭112年度憲判字第2號判決意旨可聲請再審；㈡參照最高法院100年度台上字第1719號判例意旨，刑法上侵占概念，如行為人係為借貸，為免付利息，為即時週轉簡便、省事之圖，以一時借用，日後返還之意思，運用其管理中之他人財物，尚難謂已經符合侵吞入己之構成要件；㈢而聲請人係於73年5月3日受被害人之託，代領其5月薪奉，若有隱瞞侵吞其差額新臺幣（下同）3,000元，被害人於6月親領薪俸時，即應會有所發現而予以舉報，何以係至7月聲請人未依約返還時，才憤而謊報前情；參照最高法院100年度台上字第3232號判例意旨，刑法上竊盜罪之成立，需以行為人具有自己不法所有之意圖，而竊取他人之動產作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖要件，只是單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱為「使用竊盜」，尚非刑法非難之據；而聲請人係因於74年1月9日6時30分，急需購買早餐，始擅取使用被害人之1,000元，並擬於翌日下勤務後提款返還，未料被害人於其還款前之同（9）日8時，即向駐地部隊長舉報，並經部隊長集合宣布擅取者應於當（9）日10時前承認，否則查獲將移送法辦之旨，聲請人乃於時限前向部隊長承認，同時言明翌日下勤務後將馬上提款返還，是其主觀上並無據為己有之犯意，應為學理上稱為之「使用竊盜」。綜上，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審等語。
二、按法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正，刑事訴訟法第433條定有明文。
三、本院茲判斷如下：
(一)按刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3項並規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。是得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。①此所謂「輕於原判決所認罪名」，係指與原判決所認之罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言；至於同一罪名之有無加減刑罰原因，僅足以影響科刑之範圍，惟其罪質並無改變，即與罪名是否相異無關，自不得據為聲請再審之原因（最高法院107年度台抗字第1338號裁定意旨參照)。是以，同一罪名之有無刑罰加減之原因，如自首、未遂犯、累犯等刑之加減，僅影響科刑範圍，但罪質不變，至於宣告刑之輕重，乃量刑問題，均非屬前揭法條所指罪名範圍，自不得據以再審(最高法院108年度台抗字第1525號、106年度台抗字第121號裁定意旨可參)。②其所謂「應受…免刑」之事實基礎，包括依法「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法定事實在內，然不包括得「得免除其刑」、「得減輕或免除其刑」之事實在內(按憲法法庭於112年2月10日112年憲判字第2號判決揭櫫：
刑事法有關「免除其刑」、「減輕或免除其刑」之法律規定用詞，係指「應」免除其刑、「應」減輕或免除其刑之絕對制，依據「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，法院客觀上均有依法應諭知免刑判決之可能，是以刑事法有關「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，均足以為法院諭知免刑判決之依據。至刑事法有關「得免除其刑」、「得減輕或免除其刑」之法律規定用詞，係採相對制，不在本判決之處理範圍等旨可參)。本院核聲請再審意旨㈠部分之主張，既係在指摘本案原判決有未依刑法第62條，兼或同法第18條第2項規定減刑之違誤，縱逕認可採，明顯仍與其所犯盜取財物、侵占罪關於「罪名」之論斷無涉，且刑法第62條所定之「得」減輕其刑及同法第18條第2項所定之「得」減輕或免除其刑，均為相對制，並非聲請人所指憲法法庭112年度憲判字第2號判決意旨之處理範圍，揆諸前開說明，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定有所未符，不得據以聲請再審，是聲請人猶執前詞而為本件再審之聲請，自屬程序違背規定，亦無補正可能，依刑事訴訟法第433條本文規定，應予駁回。
(二)查聲請人提出「軍刑事聲請再審狀」以為本件再審聲請時，其中聲請再審意旨㈡及㈢部分，聲請人僅附具原判決及「合憲!減免刑均可聲請再審」剪報等影本，核未提出任何之「證據」，因缺乏足以證明該等再審事由存在之證據等再審程序違背規定之瑕疵存在，乃經本院於112年3月13日，以112年度軍聲再字第1號裁定，命其應於該裁定送達後5日內，補正所載瑕疵，惟聲請人於112年3月24日提出撤回補正事由狀，並主張：其欲撤回如聲請再審意旨㈡及㈢部分之聲請等語，有本院刑事裁定（111年度軍聲再字第1號）、112年3月24日撤回補正事由狀各1份在卷可佐，是聲請人此等部分聲請再審之程序既經其撤回，本院即無庸再予審酌。
(三)從而，聲請人本件聲請再審之程序經核均係與法律規定相違，則依刑事訴訟法第433條本文規定，本院自應以裁定駁回聲請人本件再審之聲請。至聲請人本件再審之聲請既均屬程序上顯然不合法，亦無可補正或經命補正無果如前，揆諸法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177之4點第2項規定，本院當無依刑事訴訟法第429條之2前段規定，通知聲請人到場，併聽取其意見之必要，以免徒然浪費有限之司法資源，附此指明。
四、依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 邱奕智
法 官 陳偉達法 官 施伊玶以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官 劉嘉綸中 華 民 國 112 年 3 月 30 日