臺灣臺東地方法院刑事判決113年度侵訴字第10號
113年度侵訴字第12號公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官被 告 Ａ１６選任辯護人 李容嘉律師被 告 Ａ１７指定辯護人 本院公設辯護人丁經岳訴訟參與人即被害人 BR000-A112108 （個人資料詳卷）訴訟參與人即被害人母親 BR000-A000000-0 （個人資料詳卷）共 同代 理 人 傅爾洵律師（法扶律師）上列被告等因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第771號）及追加起訴（113年度偵緝字第284號），本院判決如下：
主 文Ａ１６二人以上共同犯強制性交罪，處有期徒刑拾年。
Ａ１７二人以上共同犯強制性交罪，處有期徒刑玖年陸月。
事 實
一、Ａ１６及Ａ１７、代號A000000000008（000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女，依照卷內事證尚難認定Ａ１６及Ａ１７知悉A女案發時未滿14歲，詳如後述）分別與各自友人於民國112年12月24日5時8分許、4時13分許至臺東縣○○市○○路000號「酌日酒吧」聚會飲酒，隨後A女因不勝酒力，於同日6時30分許經同行友人帶出上開店家並蹲坐在店門外休息，Ａ１６即於同日6時34分許將A女攙扶上白牌計程車，與Ａ１７一同搭乘白牌計程車離開。詎料Ａ１６與Ａ１７竟基於二人以上共同強制性交之犯意聯絡，於同日6時43分許將體力不支的A女帶至臺東縣臺東市之某旅社（下稱本案旅社，地址詳卷），由Ａ１７向櫃臺申辦入住及拿取房間鑰匙，Ａ１６則抱起A女，三人上樓進入2樓房間內。在房間內於A女躺在床上之際，Ａ１６先撫摸A女身體，經A女以手阻擋及言語表示拒絕之意，Ａ１６猶以手指插入A女陰道內，且無視A女繼續掙扎並表示不要等語，Ａ１６仍將陰莖放入A女陰道內，隨後再強壓A女頭部將陰莖插入A女口腔，同時Ａ１７將陰莖插入A女陰莖內，待Ａ１６將陰莖抽出A女口腔，Ａ１７又將陰莖插入A女口腔。休憩片刻後，Ａ１６承接上開強制性交之犯意，不顧A女口頭及身體拒卻，又將陰莖插入A女陰道內，兩人以前揭方式違反A女意願，對其為強制性交。嗣三人於同日10時57分許步出房間離開本案旅社。
二、案經A女、代號BR000-A000000-0即A女之母訴由臺東縣臺東分局報請臺灣臺東地方檢察署偵查起訴。理 由
壹、程序方面
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 款、第15條第3項分有明文。查本件業經認定係犯刑法第222條第1項第1款之罪（詳後述），核屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，且本院所製作之判決係屬必須公示之文書，揆諸上開規定，本判決自不得揭露被害人及其母親、友人代號BR000-A000000-0之人的姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別身分之資訊，是為保護之身分，本判決就渠等姓名均予隱匿，而僅記載其代號，並以A女、A女之母、B女簡稱之，併予敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。復按證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結：對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，刑事訴訟法第186條第1項第1款、第187條第2項分別定有明文。本案被告Ａ１６之辯護人雖爭執證人即告訴人A女於偵訊時未經具結所為陳述之證據能力（見本院侵訴10卷【下稱本院卷】㈡第87頁）。然證人A女於113年4月10日檢察官訊問時，因尚未滿16歲，而無庸具結，且依該訊問筆錄所載，可知檢察官當時業告知證人A女當據實陳述，不得匿、飾、增、減，此有該訊問筆錄足以佐證（見偵卷第175頁），已踐行前開刑事訴訟法第187條第2項規定，又證人A女於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或有任何影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等情事，被告Ａ１６之辯護人未釋明證人A女於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，該陳述仍具證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查，證人A女於警詢中之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告Ａ１６及被告Ａ１７之辯護人就上開證述之證據能力表示爭執認屬被告以外之第三人所為陳述（見本院卷㈠第123頁；同卷㈡第87頁），本院審酌證人A女於前揭所為陳述作成之狀況，尚有於偵訊及本院審理程序中所為具有證據能力之證述可供做為證據，復無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之情事，是證人A女於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。
四、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告及辯護人均同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌卷內並無事證顯示各該陳述作成時之周遭環境，有何致令陳述虛偽、偏頗之情況，認屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
五、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 、165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面─事實認定
一、訊據被告Ａ１６、Ａ１７矢口否認事實欄一所載二人以上共同為強制性交之犯行，被告Ａ１６辯稱：我並沒有在A女不同意的情況下與她發生性行為，她當時到房間內有去廁所嘔吐，我幫她嘔吐完就扶她回床上，當時在床上我確實有與她擁抱、愛撫，我有用手摸她的陰道口，但是手指有沒有插入我忘記了，我應該有將陰莖插入A女陰道，但有沒有插入口腔我不記得，之前我做筆錄的時候記憶不太清楚，所以我否認說沒有，但因為鑑定報告出來有我的DNA，所以我現在不否認，我陰莖插入A女陰道的行為只有1次，並沒有起訴書所載休息片刻後又再次以陰莖插入A女陰道，因為之前在酒吧的時候我與A女有在廁所碰到面，當時A女有擁抱我，當時我以為她對我有好感，所以我在房間裡面以陰莖插入A女陰道是自然發生的等語（見本院侵訴10卷㈠第54-55頁；同卷㈡第94頁）。被告Ａ１７則辯稱：我沒有違反A女的意願與她發生性關係，我有以陰莖插入A女的陰道，但是沒有以陰莖插入她的口腔，我們開完房間後，我躺著休息時聽到聲音，聽到A女發出呻吟的聲音，之後我就趁Ａ１６熟睡後跑去A女的床上，跟她發生性關係，A女當時是熟睡的狀態，我沒有徵求她的同意等語。
二、經查，被告Ａ１６、Ａ１７與A女分別與各自友人至「酌日酒吧」聚會飲酒；A女因不勝酒力，經同行友人帶出上開店家並蹲坐在店門外休息，隨後被告Ａ１６將A女攙扶上白牌計程車，與被告Ａ１７一同搭乘白牌計程車離開。嗣被告二人將A女帶至臺東縣臺東市之某旅社，由被告Ａ１７向櫃臺拿取房間鑰匙，被告Ａ１６抱起A女上樓，三人一同進入2樓房間內。在房間內被告Ａ１６先撫摸A女身體，並以陰莖插入A女陰道內；被告Ａ１７亦有將陰莖插入A女陰莖內之行為，嗣三人步出房間離開旅社節，業據被告二人所不爭執，並有證人即告訴人A女偵訊及本院審理程序之證述、告訴人A女手繪現場圖、監視器畫面翻拍照片及內政部警政署刑事警察局113年3月7日刑生字第1136025720號鑑定書在卷可參，至堪認定。
三、被告二人雖以前詞置辯，惟查：
㈠、告訴人A女之指述並無明顯疵累及矛盾。
1、證人即告訴人A女於偵訊中經檢察官訊問房間內發生的事情，其證稱：我在廁所吐，吐完就回到床上等語，隨後陷入沉默，當檢察官再度訊問房間內的情形時，其仍沉默不語，檢察官問是否能用其他方式表達時，其表示：不願意再說，因為很噁心，房間內的經過就如同警詢所述等語，並有哭泣之情。隨後經檢察官訊問去本案旅社之前，白衣男（即被告Ａ１６）及黑衣男（即被告Ａ１７）有無用言語或舉動明示或暗示想要進一步接近你？，證人A女即覆以：沒有。他們在旅社房間就直接對我做不好的事等語，並表示：在房間內酒醉但知道外界發生的事情，在被第一次碰觸的時候就一直說不要碰，並且推開他們的手；其並未同意或允許被告二人做這些事情（見偵卷第177-181頁）。
2、證人A女於本院審理程序中起初亦因心理壓力而無法陳述當天發生的經過，檢察官遂就案發過程、細節與證人A女逐步確認：「（問：你到房間後你開始嘔吐，是否如此？）是」、「（問：你後來是被帶到那間房間的床上嗎？)是」、「（問：你閉上眼睛後，白衣男子（即被告Ａ１６）先開始摸你，是否如此？）是」、「（問：他摸你的時候，你有明確的拍掉他的手，跟他說不要之類的話嗎？）有」、「（問：他有問你是否可以跟發生性行為嗎？）沒有」、「（問：你拍掉他手後他還繼續摸嗎？）是」、「（問：他繼續摸之後，他是先對你用他的手指插入你的陰道，是否如此？）是」、「（問：接下來他有用他的陰莖插入你的陰道內嗎？）有」、「（問：你在這整個過程是否都一直跟他說我不要、然後推他？）有」、「（問：當時你在警局回答，白衣男（即被告Ａ１６）先用手指然後再用陰莖插入，接著又將你的頭往下壓，逼你去幫他口交，有這件事嗎？）有」、「（問：你接著說同一時間，黑衣男子（即被告Ａ１７）也將生殖器插入你的陰道內，這兩件事是同一時間發生的事情嗎？）是」、「（問：你當時就是一直在反抗黑衣男（即被告Ａ１７）與白衣男（即被告Ａ１６）的行為嗎？是」、「（問：你有一直明確的說你不要？）是」、「（問：但是他們無視你的反抗行為，是否如此？）是」、「（問：黑衣男子（即被告Ａ１７）在將他的生殖器插入你的陰道內時，有沒有問你是否可以跟你發生性行為？）沒有」、「（問：你完全不同意與他們兩人發生性行為嗎？）對」、「（問：後來白衣男（即被告Ａ１６））原先逼你幫他口交，黑衣男（即被告Ａ１７）用陰莖插入你的陰道，後來換成黑衣男（即被告Ａ１７）逼你幫他口交，是否如此？）是」、「（問：結束後你們有短暫的休息嗎？）有」、「（問：你們休息之後，白衣男（即被告Ａ１６）就對你做了什麼事嗎？）有」、「（問：白衣男（即被告Ａ１６）又開始摸你嗎？）是）、「（問：又用陰莖插入你的陰道嗎？）是」、「（問：你們休息完後的第二次白衣男（即被告Ａ１６）有問過你是否可以跟你發生性行為嗎？）沒有」、「(問：你一樣有抗拒的反應嗎？)是」、「（問：抗拒的反應如同剛剛所述的像是說不要和推他嗎？）是」（本院卷㈠第339-343頁）。
3、由上述可知，證人A女於偵訊、本院審理程序中證稱拒卻方式所述互核大抵一致，且於本院審理程序中經檢察官就案發過程與之一一確認時，證人A女如無記憶，即為不知道、沒有印象之表示（見本院卷㈠第）341-343頁），經本院進一步訊問遭被告Ａ１６壓住頭部強迫口交，同時被告Ａ１７以生殖器插入其陰道的過程中，其四肢、手腳有無遭到壓制，其則答以不復記憶（見本院卷㈠第363頁），可見證人A女作證態度相當謹慎，而非隨意應和，證述內容並無明顯疵累。此外，A女與被告二人於案發當天係初次見面，此情為被告二人所坦認（見偵卷第12-13、29頁），亦經證人A女證述明確（見偵卷第175-177頁；本院卷㈠第329-330頁），三人間當無任何紛爭嫌隙，況A女案發當時年僅12歲，違規於凌晨出入酒吧飲酒，嗣遭不熟識之兩名男子送至旅館房間內共宿，本應對家長三緘其口以免受責難，實無自尋煩惱憑空捏造在房間內遭被告二人強制性交之過程，不但驚動母親，後續甚至必須接受多次詢訊問，以及經歷漫長的司法程序，可見證人A女證述之前開情節，應非虛構。
㈡、按性侵害犯罪案件因具有隱密性，蒐證不易，常淪為被告及被害人各說各話之局面；而被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。且我國刑事訴訟法對於補強證據的種類並未設限，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均在其內（最高法院107年度台上字第3049號、110年度台上字第141號、110年度台上字第255 號判決意旨可資參照）。是以參酌下列事證作為告訴人A女指訴之補強證據：
1、告訴人A女因酒醉不適本欲與搭車返家，依其當時身體、精神狀況，無同意與被告二人至旅館房間內發生性交行為之可能。
⑴、證人B女於警詢中證稱：案發當天我和A女是跟李佑宸及一個
姐姐一起去酌日酒吧，我們四人坐同一桌喝酒，後來A女酒醉跑到外面講電話，姐姐又去店外面陪他聊天，A女進來後就一直趴在桌上休息，直到後來要離開前，姐姐把她扶到店外面，A女就一直在店外面柱子旁蹲著休息，後來我聽到李佑宸跟白外套男子（即被告Ａ１６）說叫他幫A女叫車並送她回家，車來了之後就看到A女被白外套男子（即被告Ａ１６）拉上車，姐姐跟李佑宸告訴我，A女會安全到家，要我不要擔心等語（見偵卷第56-58頁），核與其於本院審理程序中所述情形大抵相符（見本院卷㈠第373-374頁），證人B女於本案並無任何利害關係，且於本院審理程序中證稱：我跟A女沒有目前聯絡，我們因本案以外之原因吵架等語（見本院卷㈠第367-368頁），是證人B女並無迎合A女之動機，其所述內容應屬真實。
⑵、另觀諸酌日酒吧監視畫面截圖（見本院遮隱卷第10-18頁）：
A女於案發當天5時46分許即趴在桌上睡覺，同日6時6分趴在椅子上嘔吐，隨即又趴在椅子上睡，同日6時30分許由他人扛出酒吧外，A女出店外後持續蹲在騎樓旁，復於同日6時34分由被告Ａ１６攙扶上白牌計程車。由此可見，A女已因不勝酒力欲返家休息，證人即被告Ａ１６、證人即被告Ａ１７亦坦認：是李佑宸請Ａ１６送A女回家等語（見本院卷㈡第32、61頁），再參以本案旅社之監視器畫面（見本院遮隱卷第21-25頁），A女係由被告Ａ１６攙扶走進旅社，並且重心不穩、無法行走自如，被告Ａ１６隨後將A女抱上樓並進入房間內。
⑶、由上述證人Ａ１６、Ａ１７之陳述、證人B女之證述及監視器畫面截
圖可知，A女已因飲酒而身體不適、體力不支，精神狀況不佳，甚至無法行走，A女與被告二人於案發當天係初次見面，三人間根本無絲毫感情基礎，更何況A女斯時年僅12歲，殊難想像本欲返家休息的A女見遭兩名陌生男子帶入房間時會萌生性交之意願，足見證人A女前開證述於房間內係遭被告二人強制性交，所言當非杜撰捏造。
2、告訴人A女案發後兩度告知證人B女遭人強姦。證人B女於警詢中證稱：案發當天11時許，A女來我家找我，之後在我家看電視、聊天，看到睡著，起來後大約16時許她說想要先洗澡，之後又一起聊天，她就告訴我她被強姦，我以為她開玩笑，之後我就陪她走回她家，到了之後我在她家樓下等她，之後我們就去鐵花村走走晃晃，這時我又問她說被強姦的事情，她說她被兩個男生帶到旅館，她說躺在床上的時候那兩個男生有強姦她，其中一個就是身穿白外套的男子，細節部分她就沒有再多說，她講這件事的時候感覺有點生氣、強顏歡笑，之後我們就回家了等語（見偵卷第59-60頁）。其於本院審理程序中證稱：她來我家拿手機，有跟我說發生的什麼事，她就說被強姦，我就說你在開玩笑吧，她也沒有講什麼，我就以為她是在開玩笑，她在講這句話的之後我感覺她在強顏歡笑；我會覺得她是在開玩笑是因為她以前都會拿這種事情開玩笑，但我會覺得她是在強顏歡笑是因為她那時在講時跟平常不太一樣，但是我聽了就覺得她在開玩笑，我就覺得她在強顏歡笑等語（見本院卷㈠第375-377頁），經檢察官確認：「（問：A女以前就會拿『我被強姦了』這種話來開玩笑，但因為當天她在講這句話時跟平常開玩笑時有點不太一樣，但因為他以往都會這樣講，你下意識會先想說是不是在開玩笑？）對」，隨後證人A女更證稱：到了鐵花村A女又再講一次，這次語氣、狀態就跟前次差不多，但我覺得她講了第二次，一定就真的有事情；她在講這些內容時看起來有點生氣等語（見本院卷㈠第376-378頁），證人B女進一步證稱：「（問：妳方稱A女第一次跟妳提到她被強姦時，妳以為是在開玩笑，但是妳又說他其實是強顏歡笑，與平常不太一樣，意思為何？A女講出這件事的表情、情緒與平常有何不同？）平常開玩笑都會笑，可是她那時沒有笑，可是她突然講出來我聽到也是嚇到，但是我的第一反應覺得他在開玩笑」、「（問：平常妳們開玩笑時，A女講了就自己會笑了嗎？）會」、「（問：案發當天，A女從酒吧回來第一次跟你提到時，你覺得她在強顏歡笑的意思是他就沒有跟之前一樣在笑，是否如此？）對」、「（問：妳覺得A女表情嚴肅、認真嗎？）她的表情沒有到很認真，只是沒有在笑，就跟平常不一樣」、「（問：案發後她第一次跟妳說她被強姦，你如何回覆她？）我就跟她說你在開玩笑吧，她就沒有講什麼，就沒了」、「（問：案發後她第一次跟妳說她被強姦，妳如何回覆她？）我就跟她說妳在開玩笑吧，她就沒有講什麼，就沒了」、「（問：案發後第一次A女跟妳提到她被強姦，妳嚇到跟她說妳在開玩笑吧，妳講這句話的心情是否跟妳之前不一樣的，妳覺得有可能是真的才會有這個反應，是否如此？）對」、「（問：你剛才回答第二次談到A女被強姦的事情時，A女其實有點生氣的，你講的有點生氣是什麼意思？）她的表情」、「（問：妳在警詢筆錄有提到A女有點生氣、強顏歡笑，這個強顏歡笑是什麼意思？）有笑但看起來不像很開心的在笑」、「（問：A女沒有像在案發前平常開玩笑講被強姦時的真心的笑，是否如此？）對」（見本院卷㈠第386-389頁）。經比對，證人B女警詢中證述內容與本院審理程序中大致吻合，且證人B女於本案並無任何利害關係，又於本院審理程序中證稱：我跟A女沒有目前聯絡，我們因本案以外之原因吵架等語，是證人B女並無附和A女之動機，其所述內容應屬真實。由證人B女之證述內容可知，案發後告知B女遭人強姦時，B女第一時間是感到驚嚇，足見A女向B女陳述的神情、態度，與以往戲謔、開玩笑的情境截然不同。此外，A女不僅情緒反應迥異，甚至再度向B女表示遭兩名男生強姦，更具體指明下手之人，亦不似往常戲稱遭強姦時臉上會顯露出自然笑容，由案發後A女外在表現，益徵證人A女前開證述遭被告二人強制性交之過程，並非空穴來風。
3、告訴人A女於案發後身體的採樣鑑定結果，可為其遭被告二人強制性交之補強證據。
⑴、案發後，A女至醫院進行採樣，其陰道深部採集到之男性Y染
色體DNA-STR型別檢測結果為混和型，不排除混有被告二人或與兩者具有同父系血緣關係之人，此有內政部警政署刑事警察局113年3月7日刑生字第1136025720號鑑定書在卷可參（見偵卷第161-164頁），尤見證人A女所述遭被告二人強制性交，有所憑據，堪以採信。
⑵、被告Ａ１６之辯護人固認A女口腔內並未檢驗出男性Y染色體DNA-STR型別，與證人A女所述遭被告二人強制性交之情節有違。
然口腔內除有唾液持續分泌，飲用流體及進食，均會縮短外來染色體DNA-STR型別的殘留時間而增加採證困難，況證人A女歷次證述之情節並無明顯疵累。反觀被告Ａ１６於113年1月31日警詢中陳稱：我們要送A女回家，因為A女報不出地址、講得很模糊，所以想說把A女送到最近的地方，所以就想送她去本案旅社休息，清醒一點再送她回去；進去房間之後A女睡一張床，我跟Ａ１７睡一張，我們之後都在睡覺，並沒有A女所述撫摸其身體、與其發生性交行為的情節等語（見偵卷第14-18頁），表示全程均在房間內睡覺，並未與A女有任何親密的身體接觸，跟於113年5月8日偵訊中仍稱並未撫摸A女、與A女發生性交行為，經檢察官提示上開鑑定書，續稱沒有與A女發生性行為（見偵卷第199-201頁）。但於本院113年10月30日準備程序中卻改口：我在床上確實有與她擁抱、愛撫，我有用手摸她的陰道口，但是手指有沒有插入我忘了，我應該有將陰莖插入A女陰道，但有沒有插入A女口腔我不記得了，之前做筆錄的時候記憶不太清楚，所以我否認說沒有，但因為鑑定報告出來有我的DNA，所以我不否認，我陰莖插入A女陰道的行為只有1次，並沒有休息片刻又以陰莖插入A女陰道的行為，因為之前在酒吧的時候，我與A女在廁所有碰到面，她有擁抱我，當時我以為她對我有好感（見本院卷第54-55頁），於本院115年1月30日審理程序中又稱：「（問：你有跟A女發生性關係嗎？）沒有，但是後來到警察局做筆錄時，警察他們有提示DNA報告，所以我有承認。（見本院卷㈡第37頁），前後所述大相逕庭，警詢距離案發期間不過1月餘，實難相信被告Ａ１６遺忘案發情節，卻在相隔1年有餘之準備程序，又能憶起與A女有擁抱、愛撫之舉。復且，被告Ａ１６於前揭準備程序及審理程序言下之意無非是因已對有無以陰莖插入A女陰道之過程不復記憶，係因鑑定報告方始承認此部分事實，何以又能描述以陰莖插入A女陰道的行為只有1次，而且是自然發生的？邏輯上顯有矛盾。此外，縱使被告Ａ１６與A女在酒吧內互有好感，不代表A女願意與被告Ａ１６為性交行為，況A女已經酒醉身體不適欲返家休息，並無同意與被告Ａ１６性交之可能，業如前述，已在在可見被告Ａ１６自始至終未全然吐實，辯解均為臨訟卸責之詞，難以採信。
⑶、至被告Ａ１７於警詢中先陳稱：我進去房間後就先進去上廁所，
上完廁所後我就躺在床上睡覺了；我一直都在睡覺，不知道發生什麼事等語（見偵卷第33-35頁），其於偵訊中仍否認有對A女為陰莖插入陰道、口腔之行為。經檢察官提示上開鑑定書，其則沉默不語等語（見偵緝卷第9頁）。其卻於本院113年10月30日準備程序、115年1月30日審理程序中則改稱：我沒有違反A女的意願與她發生性關係，我有以陰莖插入A女的陰道，但是沒有以陰莖插入她的口腔；我躺著休息時聽到聲音，聽到A女發出呻吟的聲音，之後我就趁Ａ１６熟睡後，跑去A女的床上，跟她發生性關係，A女當時是熟睡的狀態，她並沒有表示反對，我也沒有徵求她的同意等語（見本院卷㈠第55頁；卷㈡第66-68頁），前後所述情節迥異，已難盡信。況且，被告Ａ１７於前揭警詢之辯稱與上開鑑定書結果相違，又其於本院115年1月30日審理程序中先證稱：我們送A女回家之後，在計程車上我有跟Ａ１６講與A女發生性行為，是我主動講的等語（見本院卷㈡第70-71、77-78頁），但被告Ａ１６、Ａ１７於警詢中分明均表示未與對方討論本案經過（見偵卷第19、35-36頁），辯護人與之確認後又改口稱警詢所述方為真實，但被告Ａ１７無法提出變更說法之合理解釋（見本院卷㈡第79-80頁），足見被告Ａ１７之辯詞，純屬無稽。
四、從而，證人A女之證述，不乏有被告二人之陳述、證人B女之證述、監視器畫面截圖、前開鑑定書等諸多事證互為補強，而可確認證人A女上開遭被告二人強制性交之證述內容應為屬實。
五、被告二人於案發當天6時43分許將A女帶至本案旅館，並一同進房間內，直至同日10時57分方步出房間離開旅社，業據認定如前，被告二人儼然共同製造一個封閉、使酒後身體不適、體力不支的A女孤立無援的空間，被告二人遂能在房間內輪流及同時對A女為強制性交，且過程中被告二人都待在房間內，不曾中途離開，A女根本無逃脫之可能，堪認被告二人相互分工而遂行強制性交之構成要件行為，兩人間有犯意聯絡、行為分擔，自屬共同正犯，成立刑法第222條第1項第1款二人以上共同犯強制性交罪。
六、公訴意旨固認被告二人案發時知悉告訴人A女未滿14歲，惟被告Ａ１６於本院準備程序中陳稱：我以為A女17或18歲等語。
被告Ａ１７則陳稱：我以為她17歲等語（見本院卷㈠第55頁）。
證人A女於偵訊中證稱：B女有跟他們說我13歲等語（見偵卷第179頁），但證人B女於警詢中證稱：去到酒吧沒人問我和A女的年齡等語（見偵卷第60頁）。其於本院審理程序中亦證稱：我沒有印象酒吧裡面有人問我A女的年齡；我也沒印象白衣男（即被告Ａ１６）、黑衣男（即被告Ａ１７）有問我等語（見本院卷㈠第385頁）。復且，國人合法飲酒、出入酒吧的年齡為18歲，又A女當時身高為163公分（見本院卷㈠第360頁），已相當於我國成年女性，明顯高於同齡，與A女初次見面之被告二人不知A女未滿14歲，並非難以想像。復遍查卷內無其他事證足以證明被告二人知悉A女未滿14歲，難以遽認成立刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子犯強制性交罪。
七、綜上所述，本件事證明確，應依法論處。
參、實體方面─論罪科刑
一、按被告二人所為，均係犯刑法第222條第1項第1款之二人以上共同犯強制性交罪，被告二人間具犯意聯絡、行為分擔，應論共同正犯。公訴意旨固漏論此款，然業經本院當庭告知（見本院卷㈠第326頁；卷㈡第26頁），予被告及辯護人辯論之機會，無礙於被告辯護權之行使，特此敘明。被告Ａ１６對告訴人A女所為撫摸身體之低度猥褻行為，應為高度性交行為吸收，不另論罪。又被告二人係於相同地點、密接時間對告訴人A女為陰莖入陰道、口腔之性交行為，依照一般社會觀念，上述行為難強行分割，應視為數個舉動之持續實施，皆屬接續犯，均應論以一罪。
二、按刑法第222條第1項所列各款為強制猥褻罪之加重條件。如犯強制猥褻罪，兼具數款加重情形時，因強制猥褻行為祇有一個，仍祇成立一罪。故犯強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款、第3款對未滿14歲之心智缺陷女子犯之情形，祇成立刑法第224條之1之加重強制猥褻一罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。而該法所稱之少年，依該法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。成年人故意對14歲以上未滿18歲之女子，犯強制猥褻罪，而有第222條第1項第3款對心智缺陷女子犯之情形，如認應成立上開加重強制猥褻罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，加重其刑。與上開情節更重之對未滿14歲之心智缺陷女子犯強制猥褻罪，僅成立加重強制猥褻罪一罪相較，顯失公平。是就此情形，應以其故意對14歲以上未滿18歲之女子，犯刑法第224條強制猥褻罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，並與所犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪，依法條競合原則，擇較重處罰規定之加重強制猥褻罪優先適用，始為適法，最高法院99年台上字第5890號判決意旨參照。查被告Ａ１６於本院準備程序中陳稱：我以為A女17或18歲等語。被告Ａ１７則陳稱：我以為她17歲等語（見本院卷㈠第55頁），然本件已成立刑法第222條第1項第1款之二人以上共同犯強制性交罪，揆諸前開判決意旨，應無庸再依照兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項規定加重其刑，以免有失衡平，特此敘明。
三、爰審酌被告二人明知告訴人A女年齡尚輕，且案發當時業因不勝酒力，身體不適、體力不支，竟趁人之危，將其帶至本案旅社內，被告Ａ１６先撫摸告訴人A女身體，復以手指插入告訴人A女陰道內，將陰莖放入告訴人A女陰道內，隨後再強壓告訴人A女頭部將陰莖插入告訴人A女口腔，同時被告Ａ１７將陰莖插入A女陰道內，待被告Ａ１６將陰莖抽出告訴人A女口腔，被告Ａ１７又將陰莖插入告訴人A女口腔。休憩片刻後，被告Ａ１６又將陰莖插入告訴人A女陰道內，被告二人輪流、同時對其強制性交，渾然漠視告訴人A女性自主權，致使告訴人A女身心飽受折磨，其行誠屬可議。事後被告二人否認犯行，又未賠償告訴人A女分毫，犯後態度顯屬不佳，復考量被告二人分工情形、各自犯罪情節、對告訴人A女侵害程度（其中包含對告訴人A女為性交行為方式、次數），渠等自陳之教育程度、職業、家庭狀況（見本院卷㈡第98頁），犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，茲為懲警。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳薇婷提起公訴及追加起訴，檢察官郭又菱、康舒涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 林涵雯
法 官 陳偉達法 官 李宛臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許惠棋中 華 民 國 115 年 2 月 26 日