臺灣臺東地方法院刑事判決113年度原訴字第41號公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官被 告 李榮光選任辯護人 林韋翰律師(法律扶助)上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5898號），本院判決如下：
主 文李榮光犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李榮光明知臺東縣○○鄉○○段00000○00○00地號等土地（下稱本案土地），均為中華民國所有並由原住民族委員會（下稱原民會）管理之國有土地，並經行政院核定公告為山坡地保育利用條例之山坡地，未經主管機關同意，不得擅自開發利用，竟基於違反水土保持法之故意，未取得原民會之同意，亦未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定並據以施作，在本案土地，擅自僱用不知情之朱慶祥、石耀明、白羣芳、邱星光、邱惠珍、江昌義及江羅玉英等人，於民國111年10月至11月間以人工方式進行整地，112年2月開始種植生薑為墾殖等行為，占用如附表編號1至3所示之公有山坡地，幸尚未致生水土流失之結果。嗣因代管機關金峰鄉公所發現本案土地遭整地、墾殖及占用，而報警處理，始查悉上情。
二、案經臺東縣政府告發及臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，均經被告李榮光及其辯護人於本院審理中同意有證據能力，本院審酌各該證據作成之情況，俱無違法、不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均得作為證據使用。另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承如起訴書所載之全部客觀事實，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：因臺東縣○○鄉○○段00地號之承租人李金塗將承租權讓渡予黃張金鴦，黃張金鴦之女婿蕭暉南同意其於本案土地進行種殖生薑，其對於未經主管機關同意乙事並不知情，又本案土地僅使用人工方式整地，不需依水土保持法之規定擬定計畫書，且本案並未致生水土流失之危險云云，經查：
(一)被告未取得原住民族委員會之同意，亦未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定並據以施作，在本案土地，擅自僱用不知情之朱慶祥、石耀明、白羣芳、邱星光、邱惠珍、江昌義及江羅玉英等人，於111年10月至11月間以人工方式進行整地，112年2月開始為墾殖等行為，占用如附表編號1至3所示之面積，惟尚未致生水土流失結果等情，業據被告於偵查及本院審理時之坦承在卷(見交查卷第79頁；本院卷第73頁)，核與證人李金塗、朱慶祥、石耀明、白羣芳、邱星光、邱惠珍、江昌義及江羅玉英之證述大致相符(見交查卷第35至37頁、第101至107頁)，並有變異點查證情形表、現場調查表、變異點地籍清冊、變異點影像圖、現場會勘紀錄、意見陳述書、土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、土地登記公務用謄本及農業部農村發展及水土保持署山坡地範圍、特定水土保持區、查定分類査詢結果、臺灣臺東地方檢察署現場履勘筆錄、臺東縣太麻里地政事務所113年4月25日太地所測量字第1130001788號函及附件土地複丈成果圖、公務電話紀錄及臺東縣政府113年3月12日府農土字第1130053526號及附件勘查案意見單附卷可考(見偵卷第52至56頁、第59至67頁、第77頁、第79至82頁、偵卷第83至86頁；交查卷第11至12頁、交查卷第19、112頁、第13至15頁)，是此部分之事實，已堪認定。
(二)被告固辯稱：臺東縣○○鄉○○段00地號之承租人李金塗將承租權讓渡予黃張金鴦，黃張金鴦之女婿蕭暉南同意其於本案土地進行種殖生薑等語，惟查：
1.被告占用之臺東縣○○鄉○○段00地號土地為國有土地，此有土地登記公務用謄本在卷可查(見交查卷第23頁)，且43地號土地現係由李金塗所承租，亦有原住民保留地租賃契約附卷可稽(見交查卷第49至51頁)，而被告有於43地號之B1-3種植生薑，此有太麻里地政事務所113年2月26日太地所政字第001000號土地複丈成果圖附卷可考(見交查卷第19頁)，且並未得到李金塗之同意，業據證人李金塗於偵查中證述明確(見交查卷第37頁)，是被告確有未經李金塗之同意占用上開43地號土地之行為無訛。
2.至被告辯稱臺東縣○○鄉○○段00地號部分已得黃張金鴦之女婿蕭暉南同意乙節，被告占用之臺東縣○○鄉○○段00地號土地為國有土地，此有土地登記公務用謄本在卷可查(見交查卷第25頁)，觀諸李金塗與黃張金鴦於93年2月25日簽訂之土地改良讓渡契約書(見本院卷第47至48頁)，雖其上並未有契約存續日期，然參以臺東縣○○鄉○○段00地號之臺灣省原住民保留地租賃契約(見本院卷第97頁)，可知李金塗就44地號之租賃期間係自89年3月10日起至95年3月9日止共計6年，而李金塗於本院審理中證述：44地號自95年3月9日後即並未繼續向鄉公所承租等語(見本院卷第163頁)，蕭暉南於本院審理中證稱：其不知李金塗與黃張金鴦之契約存續期間至何時，已經一段時間沒有繳租金給李金塗，因為李金塗後來就沒再收租金了，多久沒有繳要問黃張金鴦才知道，因為以前都是黃張金鴦在繳等語(見本院卷第168、169、176頁)，則臺東縣○○鄉○○段00地號為國有土地，李金塗既自95年3月9日未繼續承租，即未有轉租土地予黃張金鴦之權利，自難認被告有使用該土地之權利。況被告使用44地號土地前，本應就土地之所有權及承租權狀態為查證，然被告僅聽從黃張金鴦女婿蕭暉南之片面之詞即使用44地號土地，亦未向李金塗確認，除蕭暉南並非該土地改良讓渡契約之當事人外，縱蕭暉南提示被告土地改良讓渡契約書，然該契約之日期為93年2月25日，距被告自111年10、11月整地已有10餘年，且蕭暉南於本院審理中亦證稱：黃張金鴦於44地號土地種植農作物直到90幾年，之後就沒有再繼續耕作等語(見本院卷第182頁)，而該土地改良讓渡契約上又無載明存續期間，則被告全然未為查證，即逕自使用44地號土地種植生薑，難以作為合法使用該土地之依據，是被告此節所辯尚難作為有利之認定。
3.基上，被告未經臺東縣○○鄉○○段00000○00○00地號土地所有人之同意，亦未有使用該等土地之合法權源，竟擅自占用該等土地整地種植生薑，且未取得原住民族委員會之同意，亦未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定並據以施作，即已構成違反水土保持法第32條之規定。
(三)被告另辯稱：本案僅使用人工方式整地，未以機械開挖，不需依水土保持法之規定擬定計畫書等語。惟查，僅於符合水土保持計畫審核監督辦法第4條第1項第1款即農業經營需要所需開挖植穴、中耕除草等情形下，始免擬具水土保持計畫，然被告係於本案土地上整地墾殖，業據證人朱慶祥、石耀明、白羣芳、邱星光、邱惠珍、江昌義及江羅玉英於偵查中證述甚詳(見交查卷第103至107頁)，顯已超出開挖植穴、中耕除草之範圍，以利其耕作之情形，仍應擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書，經主管機關同意後始能墾殖土地，是被告前揭所辯，尚屬無據。
(四)水土保持法第32條於83年5月27日制定公布，係參照當時山坡地保育利用條例第9條：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖或占用」第34條：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。」(第1項)「前項之未遂犯罰之。」(第2項)，以及森林法第51條：「於他人森林內，擅自墾植或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。」(第1項)「前項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。」(第2項)、「前二項未遂犯罰之。」(第3項)「犯本條之罪者，其墾植物及工作物沒收之。」(第4項)等規定，針對在非己有之山坡地或林內擅自墾殖、設置工作物或其他經營使用(如採取土石、設置墳墓或其他開挖整地等)者，明定處以刑罰，以收防杜之效。其犯罪態樣包含擅自「墾殖」、「占用」及從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，所稱「占用」僅須對「公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」之土地有事實上支配管領為已足；所謂墾殖係指開墾種植之謂，不以機器方式整地或墾殖為必要。故被告辯稱其僅以人工方式進行整地種植等語，均無礙於水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地內，非法墾殖占用致生水土流失未遂罪之成立。
(五)按水土保持法第32條第1項前段規定以行為人在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，即符合該罪之構成要件。而所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院106年度台上字第3211號判決意旨參照）。經查，被告在本案土地未經同意擅自占用，事實上支配管領本案土地，即已著手實行於本案犯行，雖臺東縣政府水土保持技術服務團評估判斷，於113年3月8日至現場履勘，依現場履勘情境樣態及客觀上程度判定，現況尚無致生水土流失，此有臺東縣政府113年3月12日府農土字第1130053526號函附之臺灣臺東地方檢察署勘查意見單附卷可考(見交查卷第13至15頁)，被告既已著手於犯行，雖尚未發生水土流失之結果，仍係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用致水土流失未遂罪。被告辯稱本案並未有造成水土流失之實質危險性，故不構成未遂犯之著手乙節，自屬無據。
(六)綜上所述，被告空言否認，顯係臨訟卸責之詞，不足採憑，本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)論罪
1.按山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，因水土保持法係於83年5月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4月29日制定公布，並於87年1月7日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1條第2項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷，此有最高法院96年度台上字第1498號判決意旨可茲參照。經查，本案土地均為行政院依水土保持法、山坡地保育利用條例所核定公告之「山坡地」等情，此有行政院農業委員會水土保持局山坡地範圍及特定水土保持區查定分類查詢結果在卷可佐，是被告李榮光所為同時該當山坡地保育利用條例第34條第4項、第1項、刑法第320條第3項、第2項等罪，然按水土保持法第32條與山坡地保育利用條例、刑法竊佔罪相互間，均具有特別、普通之法律競合關係，倘一行為該當該等規定，僅構成單純一罪，並應優先適用水土保持法第32條之規定論處（最高法院86年度台上字第2919號、93年度台上字第3380號裁判要旨參照），業如上述，從而，本件被告所為應優先適用水土保持法第32條之規定，不另論以山坡地保育利用條例第34條第4項、第1項、刑法第320條第3項、第2項等罪。
2.被告雖於上開時間，擅自於本案土地著手為墾殖占用之舉，惟尚未致生水土流失之結果，業如前述。核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖占用致水土流失未遂罪。另被告利用不知情之朱慶祥、石耀明、白羣芳、邱星光、邱惠珍、江昌義及江羅玉英等人為前開未經同意擅自墾殖占用致水土流失未遂等犯行，為間接正犯。
3.被告雖已著手於非法墾殖占用犯罪行為之執行，惟依上所述，未生水土流失之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
(二)科刑爰審酌被告為一己私利，罔顧山坡地水土保持及自然生態維護之不易，未先徵得公有山坡地所有權人或管理權人之同意，恣意在公有山坡地內為起訴書所載之占用整地墾殖行為，所為實有不該，且於犯後否認犯行之犯後態度；惟念及被告本件所為，尚未致生水土流失之結果，影響自然生態環境之平衡、安定與景觀之程度尚非甚鉅；另考量被告無前科紀錄，素行良好，有其法院前案紀錄表在卷可按；兼衡被告本案犯罪之動機、目的、占用及墾殖之期間；暨被告於本院審理中自陳其智識程度為國小肄業、案發時迄今均務農、收入不一定、已婚、現無人需撫養、偶爾幫忙支出孫子學費（見本院卷第199頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇炯峯提起公訴，檢察官康舒涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 林涵雯
法 官 李宛臻法 官 施伊玶以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林思妤中 華 民 國 115 年 1 月 15 日附錄論罪科刑法條：水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
編號 占用人 占用地號 管理機關 所有權人 占用面積 （平方公尺） 1 李榮光 臺東縣○○鄉○○段00000地號土地 原民會 186 2 李榮光 臺東縣○○鄉○○段00地號土地 原民會 52 3 李榮光 臺東縣○○鄉○○段00地號土地 原民會 2578