臺灣臺東地方法院刑事判決114年度原侵訴字第5號公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官被 告 AD000-A112079A （個人資料詳卷）選任辯護人 文志榮律師（法扶律師）訴訟參與人即被 害 人 AD000-A112079 （個人資料詳卷）代 理 人 李容嘉律師（法扶律師）上列被告因家庭暴力之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2376號），本院判決如下：
主 文A0000000000013犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑參年。
事 實
一、A0000000000013（民國00年0月生，其餘個人資料詳卷；下稱甲男）係A000000000003（00年0月生，其餘個人資料詳卷；下稱乙女）之兄長，彼此具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。詎甲男竟基於乘機性交之犯意，於106年2月至其年滿20歲前之乙女就讀○○縣立○○高級中學（全銜詳卷）國中部二年級下學期某晚，在臺東縣住處（地址詳卷），乘乙女熟睡而不知抗拒之機，著手予以褪下外褲欲為性交，惟經乙女驚醒後出言：「可以不要再這樣了嗎？」等語制止，乃罷休離去而未遂。嗣經警據報查悉上情。
二、案經乙女訴由新北市政府警察局三重分局函轉臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪（即起訴書「犯罪事實」欄一、㈢）部分
壹、程序事項
一、被害人保護部分按觸犯刑法第225條之罪，係性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪；行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。查被告甲男本件經核係犯刑法第225條第3項、第1項之罪（理由詳後所述），屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，且本院所製作之本案判決亦屬必須公示之文書，為免揭露被害人即訴訟參與人乙女之身分，爰依上開規定，於本判決就足資識別其身分之資訊皆予隱匿。
二、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；而刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，即屬同法第159條第1項所指之「法律有規定者」，此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要，亦即該等文書本身之特性即足擔保可信性，原則承認有證據能力，僅在存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；又依心理師法第15條、第25條、第31條第1項之規定，心理師執行業務時，不論個案當事人係因特殊目的主動尋求心理衡鑑、心理諮商、心理治療，或係因醫師之診斷及照會或醫囑而為，心理師於執行業務過程中，均應按規定製作紀錄，並載明個案當事人之姓名、性別、出生年月日、國民身分證統一編號、地址、臨床心理或諮商心理業務之情形、日期等事項，且應妥為保管，至少保存10年，故此一紀錄之製作，乃心理師於執行業務過程中所須製作之紀錄文書，併應依法保存之，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱「從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書」（最高法院108年度台上字第2255號、 108年度台上字第3924號判決理由參照）。查被告之辯護人固於本院審判期日時主張：國立○○○○大學（全銜詳卷）諮商輔導（第1至9次會談）晤談紀錄（下合稱本案晤談紀錄）均係心理師按乙女陳述內容所為之記載，為傳聞供述，無證據能力等語（臺灣臺東地方法院114年度原侵訴字第5號刑事一般卷宗【下稱本院卷】第294頁）；然本院核本案晤談紀錄顯係證人即國立○○○○大學心理師徐○○（個人資料詳卷）就其對證人即被害人乙女進行9次心理諮商晤談後所為之紀錄，屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱「從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書」，復未經被告、辯護人就其有何顯不可信情況之例外消極條件為釋明，是揆諸前開說明，自具有證據能力。
（二）又被告之辯護人雖於本院審判期日時另主張：證人乙女之警詢證述屬審判外陳述，無證據能力等語（本院卷第290頁）；惟本院並未援用該證述為被告不利認定之證據資料，自無庸贅論其證據能力有無，附此指明。
（三）除前已說明部分外，本判決所引用之供述證據，其中屬傳聞證據者，縱非刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外，因均經當事人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違等情事，認為適當，依同法第159條之5規定，有證據能力；至其餘非供述證據，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執，同有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據訊據被告對其係證人乙女之兄長，各係00年0月生、00年0月生，及其等於105年前同住一處（地址詳卷）等節，均為被告所不爭執，並有其等年籍資料在卷可稽，是此等部分事實，首堪認定；惟被告仍矢口否認涉有何乘機性交未遂之犯行，辯稱：伊全部否認，且伊於106年在桃園做洗車的工作，當時都住在內壢小叔家云云（本院卷第50頁、第297頁），並經辯護人辯護以：證人乙女指訴反覆不一，且就諸多具體事實、時間等重要條件均未能明確證述，尤以其係時隔12年始提出告訴，期間仍能正常生活、未痛苦不堪或向人訴苦、尋求幫助，復曾同意被告以搭載其返校拿作業為性交對價，是證人乙女所證亦有諸多極可疑情節，不能採信；而證人徐○○或證人即乙女之母AD000-A000000-0（個人資料詳卷；下稱丙女）之證述，同無從資為證人乙女證述之補強證據；此外，被告於起訴書「犯罪事實」欄一、㈢所指部分，縱有脫去證人乙女褲子行為，既未予撫摸，且經證人乙女表示不要即停止，則所為亦不無出於玩笑、嬉戲之疑等語（本院卷第57至59頁、第299頁、第303至305頁）。本院茲判斷如下：
（一）查證人乙女迭於：①113年2月26日偵查中指證：伊記得遭被告第一次性侵害
係於國小二年級時，地點在家中與大哥即被告一起睡覺的地方，那時伊正在睡覺，突然遭被告脫掉內、外褲，還被翻身，不過伊醒來沒張開眼睛、裝睡，後來被告生殖器有觸碰伊生殖器，但有沒有進入伊記不清楚；第二次係於國小四年級時，與第一次同樣情形，不過這次確定被告生殖器有放入伊生殖器；第三次係於高年級，不確定係國小五年級或六年級的某週末下午，那次係伊功課放在學校，但丙女沒空、叫被告載伊去，被告就說要讓他用一次才願意，當時家裡只有伊與被告，伊覺得很害怕、不敢反抗，後來在平常睡覺的房間，被告叫伊脫褲子後，就自己也脫褲子將生殖器放進伊下體，並於結束後帶伊到學校去；最後一次則係於伊國中二年級某晚睡覺時，在伊上國中後就換房睡的自己房間，被告進來就直接脫伊褲子，他也沒穿褲子，後來伊於被告抓來時跟他講「可以不要再這樣嗎？」，被告才收手沒有繼續等語（臺灣臺東地方檢察署112年度偵字第2376號【下稱偵卷】第97至101頁）；②113年4月8日偵查中指證：伊於前次偵查中所述均實在，
第一次遭大哥即被告性侵害係發生於國小二年級某晚在家睡覺時，伊感覺下體遭被告生殖器碰觸，但有無插入不清楚，過程中伊不敢完全睜開眼睛看，只有稍微偷瞄；有一次係發生於高年級時拿作業的事；還有一次係發生於伊中年級生理期時某晚，當時伊已經在家熟睡，因為感覺到有人碰，所以醒來，但過程中眼睛不敢張開，伊還被翻動身體、脫褲子，也被生殖器插入下體，就係伊前次偵訊時所說的國小四年級那次；而最後一次係發生於伊國中二年級，當時被告有脫伊褲子到大腿，但沒有碰觸身體，過程中伊即直接起身跟他說「可以不要再這樣」等語（偵卷第143至149頁）；③114年11月4日本院審判期日時指證：第一次遭大哥即被
告性侵害係於伊國小二年級某晚在家睡覺時，突然發現有人在伊身上摸，應該上、下體都有，然後做出侵入式的性侵，不確定有沒有插入，但有被用生殖器碰觸生殖器，而伊被摸醒後有稍微睜開眼偷看，就發現係被告；後來還發生過很多次，有一次係於伊來生理期的國小三、四年級，這次一樣係在家睡覺時被摸醒，接著就感覺到褲子被脫掉、遭生殖器插入伊生殖器，當時伊有稍微瞄一下，那人就係被告；還有一次係大約於伊國小四、五年級某週六、日中午，伊作業放在學校忘記帶，本來係打電話請丙女帶伊去，但她好像在顧店，還是不知道在做什麼，就叫被告載伊去，被告卻要伊給他用一下，伊因為害怕作業沒寫被老師罵，所以就答應了，當時家中只有其等，被告係叫伊站在原地，然後脫伊衣褲、摸、用生殖器插入下體，直到結束後才載伊到學校拿作業，伊因為曾經被他在家打過，所以比較害怕、不敢反抗；最後一次伊印象係於國中二年級下學期某晚在家睡覺時，被告跑到伊睡覺的地方要脫伊褲子，伊因此被驚醒，可能當下覺得這樣已經太久了，所以就坐起來，應該係憤怒地跟他說「可以不要再這樣了嗎？」，他才跑掉，印象中被告的褲子也脫了等語（本院卷第132至178頁），經本院核證人乙女前開遭被告四次性侵害之主要犯罪事實均大抵相符，尚無何背反事理之重大瑕疵存在，甚細繹其所證遭被告著手最末次性侵害時之抗拒用語係「不要『再』這樣」，亦適與前證曾多次遭被告性侵害之脈絡相合，而前開指訴關涉被告四次性侵害之時間雖屬概括，要非具體明確，或於其餘細節曾經證人乙女於偵查中及本院審判期日時為不復記憶之陳述，甚或與其於112年2月7日警詢時所證：伊只記得大約於國小二年級在家睡覺時，中途感覺到有人在伊身上摸，並將生殖器進入伊下體，因為當時年紀小不知道該怎麼辦，就繼續裝睡，直到那人離開才衝去廁所洗澡；還有一次係於伊國小六年級時，當時伊月經來，也正在睡覺，睡到一半就發生與前次說的差不多的情形，但這兩次伊都有偷張開眼睛確定係大哥即被告所為；另外有一次係於伊國小三、四年級的某週六，因為伊忘記帶作業回家，丙女就叫被告載伊去拿，但被告說要讓他來一次，才要載伊去學校，而伊怕寫不到作業，只好答應他，之後被告就在家裡房間，像以前一樣將生殖器放進伊下體；最後一次則係於伊國中二年級那年，但伊有瞪被告並說「可以不要再碰我了嗎？」，來表達不願意等語（偵卷第13至19頁）有歧，然考諸人之記憶本無可能鉅細靡遺完整再現，或有遺漏、枝節出入，本屬理所當然，尤查證人乙女至早於警詢作證時，已相隔其所證至晚遭被告著手最末次性侵害之情節約有6年之遙，反益徵證人乙女所為不利被告之指訴，確係出於己身親歷經驗之自然回憶結果，自非無稽；復衡諸被告、證人乙女係屬兄妹，彼此具有手足之血緣羈絆，且其等間未有怨隙糾紛，亦據被告迭於警詢及偵查中供陳（偵卷第11頁、第69頁）明確，加以證人乙女關於本件量刑之意見僅為「依法審酌」，復迄未有何訴請賠償之意，反係單純冀求被告認錯道歉，此經訴訟參與人代理人於本院審判期日時供陳（本卷第279頁、第300頁）明確，顯非以使被告蒙受刑事嚴厲制裁，乃至於藉此獲取財產上利益為其目的，當亦難想像證人乙女有無端設詞構陷被告之動機與必要；甚參以證人乙女本件所指訴者，事涉家庭逆倫悲劇，縱其本身即為被害人，仍不免因家中親屬勸說而受有莫大精神壓力，此觀諸卷附通訊軟體對話紀錄（乙女各與二哥AD000-A000000-0【個人資料詳卷；下稱丁男】、丙女間）所示：「所以你要告哥哥？」、「我不知道要說什麼」、「但是如果真的告了 哥哥也許會進監獄 也許會有案底」、「我很想站在你那邊 可是爸爸媽媽他們有的時候沒錢要跟哥哥借 我沒辦法再替你說話」、「你真要報復把他當搖錢樹 我只能建議這樣」、「你起訴你哥哥，可以撤銷嗎？」、「我看了法規，他會因你起訴被關3年以上或易科罰金40萬」、「第一，他被關之後，後果我不知道 第二，我們沒錢，他一定會求助我們 第三，如果他被關之後，你心裏會好過嗎？」、「我們家，最近過的不好，我都快累死了，不是不幫你，但手心手背都是肉」、「我明天要回○○【內容詳卷】，然後24號又因為你的起訴哥哥又要陪他去，我們沒錢中，我又要去借錢」、「是想讓我累死，沒錢，生意又不好，全壓在我身上」、「我都想哭了」等語（偵卷第91至92頁），暨證人乙女所回復訴外人丁男：「你知道嗎 我本來想的是告他等結案了之後去自殺 反正我知道我永遠也走不出來我活著的每一天都很像在地獄 每天問自己為什麼要活到現在 每天都要吃那苦到想吐的安眠藥才能入睡 人群恐懼症焦慮症恐慌症躁鬱症全部纏繞在你身上的感覺是什麼你知道嗎 有人跟我說我已經為了家裡的平衡讓自己失去平衡這麼久了，什麼時候才要為自己想 我很累了我真的快撐不下去了，我想早點去死了」等語（偵卷第91頁）至明，故倘非真實，證人乙女應不至虛捏家內性侵害情節而自陷至親非難，甚或家庭離散之窘境；尤佐以證人乙女本無追究被告之意，係於偶然接受塔羅牌占卜後，因結果意外合致己身被害經歷，始予揭露遭被告性侵害情事，此有證人蔣○○（個人資料詳卷）於偵查中所證：伊係乙女朋友，曾聽她說過遭被告性侵害的事，這是因為伊會算塔羅牌，而乙女情緒不穩定，會過度沮喪、憤怒，所以有一天就幫她算，但算到不好的結果，經伊詢問乙女才說出來；當時伊先抽到力量牌，有問乙女是否發生令她感到抗拒的事，但乙女一開始說沒有，接著伊抽到代表家庭的牌，所以再問她是否與家庭有關，後來又抽到塔、死神和惡魔等牌，這些代表有不正當的關係來自家庭，所以伊接著詢問是否與爺爺等長輩間有不好的侵犯關係，乙女就說接近，但係他哥哥侵犯，那時伊才知道等語（偵卷第311至315頁）可參，併經證人乙女於本院審判期日時補充：伊本來想法係這件事就一直藏著，帶到伊死去為止，但後來蔣○○說想看他的塔羅牌能力怎麼樣，問伊能否給他算一下，結果意外算出來，伊才開始把這件事講出去等語（本院卷第152頁）在卷；是以，證人乙女所為不利被告之指證既非無稽，復無從認係意在虛捏誣指，甚初始決意揭露己身遭被告性侵害係緣由於偶然之塔羅牌占卜事件，則其前開所證之證明力顯屬充足，確得經本院援為被告不利認定之憑據。
（二）復考諸：①證人蔣○○同於偵查中所證：乙女當時有嚇到，因為不知
道塔羅牌可以算出這些事，之後乙女慢慢跟伊說時有哭，情緒從平穩到激動，且就伊所知，乙女確實因為這件事身心狀態有出問題，因為之後伊等於111年，有和其他室友一起租房子，乙女會突然失落在哭、躲在角落、不說話，情緒不穩、大起大落，問她還會被罵，而乙女每次生氣難過時，伊問她怎麼了，她會說係因為過去的那些事，有一些創傷，有時候則係她們家庭的事，因為這件事乙女和她家人有發生衝突，她家人比較反彈她告被告、希望不要告，所以家人的反應讓她情緒低落、比較糟等語（偵卷第313至315頁）；②卷附本案晤談紀錄（置於偵卷所附「密件封」），其中
第6、8次會談「晤談紀錄（日期：111年12月13日、111年12月27日）」各明確記載：「案主自述小學二年級至國二期間，晚上睡覺時都要特別小心，大哥會對自己做出侵入式行為。」、「案主擔心父母不會站在自己這邊，也不確定說出來，通報以後會生什麼事，感到焦躁」、「案主提及對通報的後悔、自責與矛盾。」等語，暨證人徐○○於本院審判期日時所證：伊記得乙女於陳述侵入式行為時，係呈現比較負面的情緒反應，且晤談紀錄上記載的焦躁、自責、矛盾，均係伊親身經歷乙女確實有反應出這樣的情緒、經過確認，才會寫出與乙女自述情緒反應相合的用語等語（本院卷第199至200頁、第212頁），明顯可知證人乙女無論係於向證人蔣○○初次揭露，或與證人徐○○晤談而陳述遭被告性侵害情事時，均已出現有哭泣、激動等負面情緒，復於其後日常生活有失落、麻木不語、情緒不穩定、劇烈起伏等現象，更曾於111年9月7日就醫後，經診斷有「第二型雙極性情感疾患」，有安興精神科診所113年4月16日（113）安興字第17號函1份（置於偵卷所附「密件封」）存卷可考，後續對於性侵害通報結果甚係感到焦躁、自責、矛盾，而此等情狀不單均與典型性侵害被害人所生之創傷反應相符，亦與家內性侵害事件之特殊性，即被害人多會對原生家庭、親緣關係可能崩解而生有自我懷疑、指責、內耗無違，尤其證人乙女前開創傷反應迭於偵查中及本院審判期日時再現，即其於各該期日結證時同有哭泣，甚至停頓、無法繼續陳述情事，以上各節有訊問筆錄、本院審判筆錄各1份（偵卷第99頁，本院卷第143頁、第148頁）存卷可憑，則證人蔣○○、徐○○及安興精神科診所113年4月16日（113）安興字第17號函、訊問筆錄、本院審判筆錄各該關於證人乙女身心反應之證述、記載，自亦均足擔保證人乙女所為不利被告之指訴係屬真實，而資為補強證據至明。
（三）尤參諸：①證人即乙女之父AD000-A000000-0（個人資料詳卷；下稱
戊男）於警詢及偵查中所證：乙女不曾向伊提及遭被告性侵害的事，但她曾於對丙女不禮貌說話而被伊罵了幾句重話時，回說「你們都不知道哥哥（即被告）對我做了什麼！」等語（偵卷第55至56頁、第219頁）；②證人丙女於本院審判期日時所證：伊曾於乙女國小五年
級某日早上，在乙女、被告、丁男合睡的大通舖那裡，看到被告壓在乙女身上，還有擺動腰部、磨蹭下體類似性行為的動作；而乙女亦曾於國中二、三年級的父親節，因為回答伊問題不禮貌，還一直講「媽的」，就被戊男打了兩巴掌，然後乙女哭到一半就突然說「你都不知道哥哥（即被告）有對我怎樣」，也還有一次伊因為沒辦法去接乙女回家，要叫被告去載，乙女就在電話中很生氣地硬要伊去接她等語（本院卷第227至243頁），亦顯然可知證人乙女於日常生活中，即曾因突發事件而於劇烈情緒下，意外透露被告之性侵害犯行，更有強烈抗拒被告搭載情事，甚至被告猶有證人乙女前開指訴以外之他次性侵害行為，併為證人丙女所親眼目睹，而以上各節確核與證人乙女所證遭被告性侵害情節相關連，則證人戊男、丙女各該關於證人乙女為前述透露、抗拒行為時所呈現之情緒反應，暨其曾遭被告他次性侵害之證述，自同足補強證人乙女所為不利被告指訴之真實性。
（四）至被告、辯護人雖各以前詞置辯，然本院認均無足採，理由如下：
1、被告所辯其於106年，均在桃園市中壢區內壢地區工作、住居部分：
查被告固曾經「捷迅汽車商行」為其辦理參加勞工保險（生效日期：105年11月24日、106年1月1日），有勞動部勞工保險局114年6月4日保費資字第11460139170號函1份（本院卷第66至67頁）在卷可佐，是被告所執前詞似非無憑；惟查被告早於106年1月19日即已退保，同有前引函文可考，且核證人乙女所指訴遭被告著手最末次性侵害時間，係晚於被告前述離職時點之己身國中二年級下學期（即106年2至8月）期間，則被告縱有就職「捷迅汽車商行」情事如前，仍無足資為其有利認定，即均未於106年間與證人乙女相接觸之憑據，而此復未經被告、辯護人為其餘證據調查之聲請，是被告此部分所辯要難採信至明。
2、辯護人所辯證人乙女供述有瑕、未經補強部分：①查證人乙女證述未臻具體、與警詢有歧部分，尚無從執為
其證述不可採信之瑕疵，業經本院說明如前，此茲不贅。②次查被告係證人乙女之兄長，且其等年齡相距達約6歲之多
等節，均經本院認定在前；復核證人乙女於所指訴遭被告第一至三次性侵害時，至長不過為年滿12歲之國小生，則無論自其等性別、生理區別或長幼權勢差異以觀，證人乙女或因不知所措，或因畏懼而選擇隱忍、屈從，未向他人揭露遭被告第一至三次性侵害之情事，當非不可想像；尤參以證人丙女於本院審判期日時所證：乙女很陽剛，很多事情不會跟伊說等語（本院卷第228頁），暨前述證人乙女係於劇烈情緒波動下，或因偶然占卜結果，始突發透露或決意揭露己身遭被告性侵害之歷程，當亦足知證人乙女性格確實較為剛硬、吞忍，則辯護人逕執證人乙女生活未具顯然異狀、未向他人訴苦、求助，或仍同意經被告搭載各情，而認其指訴係屬有疑，同非可採。
③又本院援引證人徐○○、丙女所證而為被告不利認定之內容
，均係其等親身見聞證人乙女於述說、透露己身遭被告性侵害情事時之情緒表現，甚係被告有別於證人乙女前開指訴之他次性侵害行為，俱非與證人乙女所證遭被告四次性侵害情節具同一性之累積證據，則辯護人猶稱證人徐○○、丙女所證皆無從資為補強證據，容有誤會。
3、辯護人所辯被告非具乘機性交犯意部分：查被告對證人乙女著手最末次性侵害犯行時，係以褪去其外褲之方式行之，且斯時己身褲子同經褪去等節，均經證人乙女於偵查中及本院審判期日時證述明確，是衡諸被告斯時行為脈絡，不單已核與常人性交行為前之階段歷程相合，所為褪褲舉止更屬實現刑法第225條乘機性交罪構成要件之必要關聯性行為，是其主觀上係基於乘機性交之犯意，當至為灼然；尤酌以被告斯時業年近20歲（併詳後述），顯然知曉男女之別、兄妹份際，更應清楚褪去異性褲子之意涵，則辯護人仍以玩笑、嬉戲為被告辯護，復未提出被告、證人乙女間確實有以褪去己身、他人褲子為彼此遊戲玩耍之特殊情事相佐，自屬無稽。
（五）又查被告有於證人乙女國中二年級下學期某晚，著手最末次性侵害犯行乙情，固經證人乙女迭於偵查中及本院審判期日時指證在案，併為本院認屬信實如前；然關於斯時已否逾越被告生日，即被告業否年滿20歲（本院按：現行民法第12條規定：「滿十八歲為成年。」，係於110年1月13日修正公布，至112年1月1日方施行生效）而為成年人，則仍非明確，猶經證人乙女於本院審判期日時證稱：被告最末次性侵害伊只記得係於國中二年級下學期，至於當時已否過了伊14歲生日，或靠近哪個節慶，伊真的想不起來等語（本院卷第172至173頁），確實無從辨明，而此節尚攸關被告最末次性侵害犯行應否依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文規定予以加重其刑，是基於事實有疑唯利被告之原則，本院自應為被告有利，即其著手最末次性侵害犯行時點係早於己身20歲生日之認定。
（六）從而，證人乙女不利被告之指證既屬可信，亦有補強證據可資相佐，則本件事證已臻明確，而被告、辯護人前詞所辯復難憑採，是被告有如事實欄一所載之犯行（甚有於證人乙女國小二、中、高年級時，對其為三次性侵害等情，惟此等部分均應移送本院少年法庭審理，均詳後所述），洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用
（一）論罪
1、按犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言（最高法院114年度台上字第4034號判決理由參照）。查被告本件係乘證人乙女熟睡而不知抗拒之機，予以褪去外褲乙情，業經本院認定在前，復衡諸被告褪去證人乙女外褲之行為，屬實現刑法第225條乘機性交罪構成要件之必要關聯行為，併已對證人乙女之性自主決定權形成直接危險，是揆諸前開說明，被告自已著手乘機性交犯行無疑，僅因證人乙女突然驚醒予以出言制止，而未能性交得逞，止於未遂。
2、是核被告所為，係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪。再公訴意旨雖認被告本件應論以刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪；然查被告為本件犯行時，證人乙女業因熟睡而處於不知抗拒之狀態，要非仍得表達己身性自主意願，自與刑法第221條構成要件有別，惟本院核其等基本社會事實係屬同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，予以變更起訴法條。又查被告係證人乙女之兄長，且其本件所為係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪等節，均經本院認定如前，是揆諸家庭暴力防治法第2條第1款、第2款、第3條第4款規定，被告本件所犯亦核屬「家庭暴力罪」；惟因家庭暴力防治法對此並無罰則規定，自仍應依前開刑法規定加以處斷。
（二）刑之減輕查被告本件因證人乙女驚醒後出言制止，而乘機性交未遂乙情，業經本院認定如前，是被告整體犯罪情節顯較諸既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（三）科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告案發時業為年近20歲之人，心智應已成熟，理當知曉是非，且其身為證人乙女之兄長，彼此關係親密，縱未能予積極愛護，亦不應加以侵害，竟反罔顧倫常、未恪遵兄妹分際而為本件突襲式之逆倫犯行，不單足認被告未能尊重他人性自主權益，亦衝擊我國未成年人保護之社會重大價值，甚嚴重影響證人乙女之身心健全發展，使其受有莫大創傷，此併觀諸證人乙女與訴外人丁男間之通訊軟體對話紀錄所示：「你知道嗎
我本來想的是告他等結案了之後去自殺 反正我知道我永遠也走不出來 我活著的每一天都很像在地獄 每天問自己為什麼要活到現在 每天都要吃那苦到想吐的安眠藥才能入睡 人群恐懼症焦慮症恐慌症躁鬱症全部纏繞在你身上的感覺是什麼你知道嗎 有人跟我說我已經為了家裡的平衡讓自己失去平衡這麼久了，什麼時候才要為自己想 我很累了我真的快撐不下去了，我想早點去死了」等語（偵卷第91頁），其業有輕生念頭，同可自明，尤遑論因本件而來自家庭壓力之煎熬，是被告本件犯行雖僅止於未遂，所生損害仍屬重大，加以被告矢口否認犯行，縱經訴訟參與人代理人為證人乙女具狀表示：「只是想要這件事可以有個結果。如被告能坦然面對過錯，告訴人也不需要金錢賠償，只想要一個道歉而已。」等語（本院卷第279頁）之意見後，猶回復：沒有意見，伊未做起訴書所載之犯行等語（本院卷第289頁），迄未獲證人乙女諒解，顯未見悔意，殊值非難；兼衡被告職業為消防管道安裝工人、教育程度高中畢業、月收入約新臺幣3萬5,000元、未婚、無人需其扶養、無特殊身心狀況、未曾因案經科處罪刑之前案紀錄（本院卷第298頁、第15頁），及訴訟參與人代理人、檢察官關於本件量刑之意見（本院卷第299至300頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
乙、簽移本院少年法庭部分（即起訴書「犯罪事實」欄一、㈠、㈡部分）
壹、公訴意旨另略以：
一、被告明知被害人乙女未滿14歲，見其年幼可欺，即基於對未滿14歲之人為猥褻、性交之犯意，於100至102年間某時許，利用自己身為兄長之權勢，趁被害人乙女入睡之際，徒手予以撫摸陰部，並以生殖器進入其陰道，而以此等方式對被害人乙女為猥褻、性交行為各2次得逞。
二、被告明知被害人乙女未滿14歲，見其年幼可欺，即基於對未滿14歲之人為性交之犯意，於104年間某週末下午，利用自己身為兄長之權勢，以搭載被害人乙女前往學校拿取作業為對價，要求發生性行為，乃以其生殖器進入被害人乙女陰道，而以此方式對被害人乙女為性交行為1次得逞。
因認被告均涉犯刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子為性交罪嫌（共三罪嫌）等語。
貳、按檢察官受理一般刑事案件，發現被告於犯罪時未滿18歲者，應移送該管少年法院，但被告已滿20歲者，不在此限；前項但書情形，檢察官應適用本法第四章之規定進行偵查，認應起訴者，應向少年法院提起公訴，少年事件處理法施行細則第7條第1項、第2項各定有明文。再按少年事件處理法第5條、第7條第1項分別規定「直轄市設少年法院，其他縣 (市) 得視其地理環境及案件多寡分別設少年法院。」、「尚未設少年法院地區，於地方法院設少年法庭，但得視實際情形，其職務由地方法院原編制內人員兼任，依本法執行之」、「高等法院及其分院設少年法庭」、「少年法院院長、庭長及法官，高等法院及其分院少年法庭庭長及法官、公設輔佐人，除須具有一般之資格外，應遴選具有少年保護之學識、經驗及熱忱者充之」，足見少年法院及地方法院少年法庭暨高等法院及其分院之少年法庭，俱屬法定之專業性法院，依上開規定，少年法院係獨立於地方法院之機關，二機關就不同之事務為管轄，在設有少年法院之地區，少年刑事案件，檢察官誤向地方法院起訴，受理之地方法院應為管轄錯誤之判決，並移送管轄之少年法院；在未設少年法院之地區，同一地方法院之刑事庭及少年法庭，名稱雖不同，要屬法院內部事務分配之問題，而非各自獨立之不同機關，若應由地方法院少年法庭審理之案件，檢察官誤向該法院刑事庭起訴，即起訴書上：「此致本院少年法庭」，誤寫為：「此致本院刑事庭」或「此致台灣○○地方法院」，既屬同一法院，由刑事庭逕移該院少年法庭審判即可，毋庸適用刑事訴訟法第303條第1款諭知公訴不受理之判決（91年度台非字第28號裁判要旨、111年度台非字第112號判決理由併同參照）。
參、本院茲說明如下：
一、查被告係00年0月出生之人，是其於公訴意旨一所載之犯罪時間（即100至102年間某時許）時，顯均未滿18歲，惟於公訴意旨二所載之犯罪時間（即104年間某週末下午）時，則有已否年滿18歲之疑，而此考諸證人乙女於本院審判期日時所證：請被告載伊到學校拿作業的那次性侵害，準確時間點伊沒辦法記清楚，是否剛開學不久、已否準備放暑假、有無特別節日，伊均沒有印象，至於係國小五年級或六年級，伊其實也記不太清楚等語（本院卷第145至146頁、第172頁），仍非明確，亦無從再予限縮特定，則基於事實有疑唯利被告之原則，本院自僅得為被告有利，即其於該次性侵害證人乙女時，仍未年滿18歲之認定。
二、基此，被告為公訴意旨一、二所指之性侵害犯行時，均屬12歲以上未滿18歲之少年，而檢察官未就此等部分向本院少年法庭起訴，反於起訴書上誤載：「此致臺灣臺東地方法院」等語（本院卷第11頁），揆諸前開說明，自應由本院刑事庭簽移本院少年法庭審理。
三、又考諸公訴意旨一，暨證人乙女所證其第一次遭被告性侵害係於國小二年級（即99年8月至100年8月）之犯罪時間，尚有被告斯時年齡或為無責任能力之未滿14歲，或為限制責任能力之14歲以上未滿18歲之疑，而此參以證人乙女於本院審判期日時所述：伊於國小二年級遭被告性侵害時之天氣如何、是否為寒、暑假，或伊已否生日，伊均無印象等語（本院卷第136至137頁），同非明確，是基於事實有疑唯利被告之原則，本院當亦僅得為被告有利，即其於該次性侵害證人乙女時，係未年滿14歲之認定，附此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項本文、第300條，刑法第225條第3項、第1項、第25條，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡、林鈺棋提起公訴，檢察官康舒涵到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 林涵雯
法 官 李宛臻法 官 陳偉達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 114 年 12 月 29 日
書記官 張春梅附錄本件論罪科刑法條：
刑法第225條第1項、第3項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。