臺灣臺東地方法院刑事判決114年度原訴字第14號聲 請 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官被 告 王毅凡
居臺南官田○○0000000○○○單位（現服役中）指定辯護人 陳慧玲律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度調少連偵字第1號），本院判決如下：
主 文Ａ０７犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第二項引誘使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑貳年。
扣案之行動電話（含SIM卡）壹支沒收。
犯罪事實Ａ０７於民國113年1月13日起，與代號A000000000006之女子（00年0月生，真實姓名詳卷，下稱A女）為男女朋友關係，明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，基於引誘少年自行拍攝性影像之犯意，於113年3月間某日，在臺東縣○○鎮○○路00號居處，使用手機以通訊軟體發訊，向A女聲稱：需要A女提供性器照片以滿足其性需求等語，引誘A女使用手機照相功能，自行拍攝A女性器照片2張(下稱本案照片)，並傳送予Ａ０７觀覽。嗣因另案少年即代號A000000000006A女子，趁Ａ０７不注意之際，取得Ａ０７上開手機，翻拍本案照片，發布至社群軟體IG限時動態上，為代號BR000-B000000-0所觀覽後告知A女，因而查悉上情。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告Ａ０７自白不諱，核與證人即告訴人A女、證人BR000-B000000-0於警詢中、證人A000000000006A於偵查中之證述情節相符，並有現場照片擷圖、被告與A女相關通訊對話紀錄擷圖、本院114年度少護執字第6號（A000000000006A涉案卷宗）卷所附之現場照片擷圖等在卷可查，是被告任意性自白與事實相符，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定業於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行，該條例36條第2項原規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」；修正後規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」修正後該條例第36條第2項僅增列「無故重製性影像」之處罰行為態樣，然就被告於本案所犯「引誘使少年自行拍攝性影像」部分並無影響，自無須為新舊法比較，而逕行適用修正後規定論處。
㈡核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之
引誘使少年自行拍攝性影像罪；被告引誘A女自行拍攝性影像後而持有之，其持有行為應為引誘A女自行拍攝性影像所吸收，不另論罪；被告基於同一犯罪決意，使A女拍攝性影像2張，係於密切接近之時間，侵害相同之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
㈢刑法第59條之說明：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪，法定刑為「3年以上 10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，不可謂不重，然同犯該罪者，犯罪情節未必盡同，所造成危害程度亦有所別，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告對未成年之A女所為，足以影響A女之身心發展，行為固無足取，惟被告案發時年紀為18歲，斯時與A女為男女朋友關係，且依卷內事證可見犯罪手段尚屬平和。而卷內亦無其他事證足認被告有散布上開性影像之行為，此事曝光乃肇因於A000000000006A擅自取用被告手機，可知被告之犯罪目的應在於供自己觀覽，與引誘使兒童及少年自行拍攝大量性影像後上傳網路流通，供不特定人觀覽，或持之與人交換或販賣等情形尚屬有間。又被告於偵審中均坦承犯行，有調解之意願，但因與A女及其母親之調解意向差距過大，而無法成立調解，此有本院民事調解結果報告在卷可參（見本院卷第151頁）。本院綜合以上被告之犯罪情節、手法及犯後態度等，認如逕依兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，就被告犯行處以法定最低度刑即3年以上有期徒刑，猶嫌過重，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知A女於案發時為未滿18
歲之少年，心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力及性隱私之自主決定意思仍有不足，竟為滿足自己慾望，引誘使A女自行拍攝性影像傳送予己觀看，妨害A女之身心健全發展，違反法律保障兒童及少年身心健康之規範意旨，所為甚屬不該，實應予非難。惟考量被告始終坦承犯行，有意願調解但未能成立之態度；兼衡本案犯罪情節、犯罪之手段尚屬平和，性影像數量非多，目前無證據顯示尚有在外流通或被告仍有留存；並考量本案A女及其母親對本案之意見；暨被告法院前案紀錄表所示之素行紀錄，其自陳高中肄業、無家庭成員須扶養但會幫助家中經濟，弟弟有早產過動，案發時為鐵工，月收入約新臺幣2萬5,000元至3萬元，辯論終結時服義務兵役等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收之說明按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第2條第2項、刑法第38條第2項、第4項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項分別定有明文。經查，被告經警搜索扣得之手機1支，為被告所有供本案犯罪所用之物，業經被告自承在卷，且屬上開性影像之附著物，被告雖已刪除手機內之性影像，然現代智慧型手機雖刪除相簿內影像，尚非不可能以還原等方式回復檔案，為達徹底防杜兒童及少年性影像遭流出以保護兒童及少年身心健全發展之立法目的，本院認上開手機仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。另上開性影像附著之手機業已為本院宣告沒收，爰不需另行宣告沒收上開性影像。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯提起公訴，檢察官郭又菱、林鈺棋到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 林涵雯
法 官 藍得榮法 官 連庭蔚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊淨雲中 華 民 國 114 年 11 月 28 日附錄本案論罪科刑法條兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。