臺灣臺東地方法院刑事判決115年度訴字第3號公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官被 告 陳昶瑋指定辯護人 王舒慧律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4437號），本院判決如下：
主 文
一、Ａ０２共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑參年。扣案第二級毒品甲基安非他命拾玖包（驗前總毛重：拾肆點肆壹公克）沒收銷燬之；扣案第三級毒品愷他命拾包（驗前總毛重：拾貳點柒伍公克）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包陸拾貳包（驗前總毛重：壹佰參拾伍點陸公克；推估總純質淨重：捌點伍柒公克），均沒收之。
二、Ａ０２共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案iPhone行動電話（含SIM卡壹枚；IMEI：參○○○○○○○○○○○○○○）壹具沒收之。
三、Ａ０２共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。扣案iPhone行動電話（含SIM卡壹枚；IMEI：參○○○○○○○○○○○○○○）壹具沒收之。
四、第一至三項所處之刑，應執行有期徒刑肆年貳月。事 實
一、Ａ０２基於參與犯罪組織之犯意，自民國113年10月5日起，加入以林建志為首等三人以上，以實施販賣第二級、第三級毒品罪，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織（下稱本案販毒集團），由林建志負責指揮、提供毒品，其則負責按指示、與其餘成員輪班與購毒者完成毒品交易，因而於參與犯罪組織期間，依序為下列行為：
（一）與林建志、陳柏融共同基於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意聯絡，迭於113年10月7日23、24時許，均在臺東縣○○市○○路000號前路旁，各：1、自林建志取得第二級毒品甲基安非他命19包（驗前總毛重：14.41公克；下合稱本案甲基安非他命）；2、自輪班交接之陳柏融取得iPhone行動電話（含SIM卡1枚；IMEI：000000000000000）1具（下稱本案工作機）及第三級毒品愷他命13包（含後述已販出部分；總毛重不詳）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包65包（含後述已販出部分；總毛重不詳），以待指示與購毒者完成毒品交易牟利，而繼續持有之。
（二）與林建志共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先經林建志與使用通訊軟體「LINE」暱稱「星」之人商議毒品價款、交付方式等節；其再於持用本案工作機與「星」聯繫後之113年10月8日2時52分許，前往臺東縣○○市○○路○段000號「全家台東中興店」附近，交付前述第三級毒品愷他命1包（毛重約1公克）予「星」，而完成毒品交易。
（三）與林建志共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先經林建志與使用通訊軟體「Telegram」暱稱「上壘安全」之人商議毒品價款、交付方式等節；其再於持用本案工作機與「上壘安全」聯繫後之113年10月8日6時12分許，前往臺東縣○○市○○○路00號「歐遊國際連鎖精品旅館-台東館」，交付前述第三級毒品愷他命2包（總毛重約2公克）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3包（總毛重不詳）予「上壘安全」，而完成毒品交易。
嗣經警於113年10月8日8時23分許，在臺東縣○○市○○路 000號前，對Ａ０２所駕駛、車牌號碼：000-0000號自用小客車執行搜索，併扣得本案工作機，及前述未及Ａ０２販出之本案甲基安非他命、第三級毒品愷他命10包（驗前總毛重：12.75公克；下合稱本案愷他命）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包62包（驗前總毛重：135.6公克；推估總純質淨重：8.57公克；下合稱本案毒品咖啡包），而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分本判決所引用之供述證據，其中屬傳聞證據者，縱非刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外，因均經當事人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違等情事，認為適當，依同法第159條之5規定，有證據能力；至其餘非供述證據，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執，同有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據
（一）上開事實欄一所載之犯罪事實，均據被告Ａ０２於偵查及本院審判中坦承不諱（臺灣臺東地方檢察署113年度偵字第4437號偵查卷宗【下稱偵卷】第19至21頁、第29至31頁、第33至36頁、第97至103頁、第119至123頁，臺灣臺東地方法院115年度訴字第3號刑事一般卷宗【下稱本院卷】第47頁、第86至87頁），並有Ａ０２毒品交易截圖及現場照片、臺灣臺東地方法院搜索票、臺東縣警察局臺東分局搜索、扣押筆錄、刑案現場照片、內政部警政署刑事警察局114年1月2日刑理字第1146000150號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心113年11月27日慈大藥字第1131127058號函暨所附鑑定書各1份（偵卷第43至46頁、第51頁、第53至61頁、第67至73頁、第193至198頁、第199至202頁）在卷可稽，自足認被告前開任意性之自白係與事實相符，亦有上開證據可資補強，堪信為真實。
（二）次按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上已否獲利則非所問；又所謂「意圖營利」者，係指行為人有藉以獲取經濟上或財產上利益之主觀期望（最高法院89年度台非字第49號判決理由、93年度台上字第1651號裁判要旨參照）。查被告有如事實欄一所示之持有第二級、第三級毒品，及販賣第三級毒品等客觀犯行，均經本院認定如前，而被告亦已於本院審判期日時供陳：伊幫忙送貨會有獲利等語（本院卷第86至87頁）明確，是揆諸前開說明，其於前開所犯時，主觀俱有營利之意圖，當至為灼然。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告事實欄一所載之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用
（一）論罪
1、按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。查本案販毒集團係以訴外人林建志為首等三人以上所組成，併係採取由訴外人林建志負責指揮、提供毒品，其餘成員則負責按指示、輪班與購毒者完成交易之分工方式，以共同販賣毒品牟利等節，均經本院認定在前，是本案販毒集團之組織應屬縝密，分工亦屬精細，自須耗費相當時間、成本始能為之，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，揆諸前開規定，當核屬組織犯罪條例第2條第1項所稱之「犯罪組織」；而被告前開所為已實際參與本案販毒集團之犯罪活動，同該當組織犯罪防制條例第3條第1項後段之「參與」無疑。
2、再按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人只要有其中一行為，不問其有否實行該組織所欲從事之犯罪活動，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。倘若行為人於主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之繼續中，實際從事犯罪活動，而先後為多次犯罪，因行為人僅為一主持、操縱、指揮或參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行與主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪，依想像競合犯規定從一重論處，至於其後之犯行，乃為其主持、操縱、指揮或參與組織之繼續行為，當無從將一主持、操縱、指揮或參與犯罪組織行為割裂，再另論一主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪，而與其後之犯行從一重論處之餘地，俾避免重複評價（最高法院111年度台上字第1198號、第1199號判決理由參照）。查被告自113年10月5日起，至同年月8日8時23分許為警查獲時止之參與犯罪組織犯行，均屬行為之繼續，揆諸前開說明，應論以單純一罪，併僅與其參與本案販毒集團之首次犯行（即事實欄一、（一）部分），依想像競合犯規定從一重論處。
3、另按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論，其發展階段為單純非法持有，進而意圖販賣而持有，再至販賣未遂，終於販賣既遂。法律就其階段性行為，分別規定其犯罪構成要件及刑罰。若上開各行為之間具有垂直關係，而屬高、低度之階段行為者，才有吸收關係可言。換言之，販賣毒品罪與意圖販賣而持有毒品罪，係分別有其犯罪構成要件及刑罰，為完全不同行為內涵之犯罪行為，除具有垂直關係外，尚難遽認彼此間有「必然」之吸收關係。而行為人意圖營利而購入毒品，縱係出於販賣之目的，仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。因此，行為人意圖營利而購入大量毒品後，倘將全部毒品同時販賣給同一人，固得認前（即意圖販賣而持有）、後（即販賣）行為，係垂直連貫關係之階段行為，具有吸收關係，而僅論以販賣毒品1罪。惟若係分次販賣，乃屬各別起意，且行為可分、互異，仍應併合處罰。至於僅販賣其中部分毒品之場合，關於其餘尚未販賣而繼續持有之毒品，並非供該次販賣毒品所用，彼此間並無垂直關係之階段性，難認為該次販賣毒品之犯罪構成要件及不法內涵所包括，即無吸收關係之問題，尚不能任意擴張販賣毒品之不法內涵至其他意圖販賣而持有之毒品（最高法院114年度台上字第1997號判決理由參照）。查被告事實欄一、（二）、（三）所販出之第三級毒品，雖均係源自其事實欄一、（一）向輪班交接之訴外人陳柏融所取得者；然本院核被告本件參與販賣毒品方式，既係按指示、輪班與購毒者完成毒品交易，則其於事實欄一、（一）取得待販賣之第三級毒品時，顯僅係出於抽象之販賣意圖而持有大量毒品，尚難認業對日後之特定販毒行為已有具體認識，是被告嗣後事實欄一、（二）、（三）所為，均屬各別起意，亦與事實欄
一、（一）部分係屬可分、互異，彼此間並無垂直關係之階段性，揆諸前開說明，自無吸收關係問題，應予分論併罰；至公訴意旨逕認被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，而未就垂直關係之有否詳加區分，容有所誤，併予指明。
4、是核被告事實欄一、（一）所為，各係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段、毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之參與犯罪組織、意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪（其未及販出而持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重五公克以上之低度行為，均為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，俱不另論罪）；事實欄一、（二）、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（其已販出而持有第三級毒品純質淨重五公克以上之前階段行為，均為後階段之販賣行為所吸收，俱不另論罪）。
5、又：①被告事實欄一、（一）所犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品各罪間，具有行為局部之同一性，且均屬其參與本案販毒集團之首次犯行，依刑法第55條規定，暨上開說明，應從較重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷；②被告事實欄一所犯各罪間，係屬分別起意，彼此可分，亦無垂直關係之階段性，此經本院說明在前，自應予分論併罰。末被告與本案販毒集團就本件所犯間，互有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
（二）刑之減輕
1、查被告業於偵查及本院審判中，自白事實欄一所載之意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第三級毒品犯行如前，是依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減輕其刑。
2、又：①被告雖同於偵查及審判中，自白本件參與犯罪組織犯行，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，本亦應減輕其刑；然此部分犯行既與被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品部分，依刑法第55條規定，從較重之後者處斷，則基於法律整體適用之原則，自不得割裂而仍援引前開規定予以減刑，惟本院仍應於依刑法第57條規定量刑時，就該等減刑事由併予衡酌；②臺灣臺東地方檢察署檢察官未有因被告供述而查獲（即無因果關係）共犯林建志、陳柏融乙節，有臺灣臺東地方檢察署115年3月4日東檢方盈113偵4437字第1159003871號函1份（本院卷第67頁）在卷可憑，是本院自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告本件所犯均予減輕或免除其刑。
3、至辯護人雖為被告主張：被告係因欲返鄉工作，乃於詢問林建志後一時失慮，始為本件犯行，且其本件販賣毒品數量非多，購毒者亦僅2人，同係一天內所為，對社會危害並非重大，縱科以法定最輕刑度，猶嫌過重，請再依刑法第59條規定，遞減其刑等語（本院卷第51頁、第89頁）。
然按刑法第59條所謂之「最低度刑」，除係指法定最低本刑外，如遇有其他法定減輕之事由者，應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，故倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號裁判要旨參照）；而查被告本件所犯經本院適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，併予審酌刑法第57條各款所列事項而為量刑之評價後，應已無科以減輕後之最低度刑而猶嫌過重情形，自不宜再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
（三）科刑
1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告案發時業為年近30歲之成年人，心智已然成熟，復具相當社會生活經驗，對於販賣毒品係屬我國嚴加查禁之重大犯罪，顯屬知悉，且其具有謀生能力，縱有經濟上需求，本得循合法途徑以為賺取，竟反參與本案販毒集團而為事實欄一所載之犯行，自足認被告遵守法治觀念有缺，且所為不單使購毒者之身體健康將因毒品受有戕害，亦助長毒品氾濫，危害社會秩序甚鉅，加以其所意圖販賣之毒品總數量非少，整體犯罪情節當非輕微，確屬可議；另念被告犯罪後坦承犯行，態度堪可，且其於本案販毒集團顯係居於從屬之角色地位，參與期間亦短，所交易之對象復僅為二人，毒品總數同非鉅量，助長毒品擴散程度應屬有限；兼衡被告以殯葬、司機為業、教育程度高中肄業、家庭經濟狀況勉持、家庭生活支持系統未見顯然瑕疵、身體健康均正常（本院卷第87頁），及其前案科刑紀錄（本院卷第71至74頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
2、又綜合判斷組織犯罪防制條例第3條第1項後段、毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第2項、第3項之規範目的、被告各行為彼此間之關連性、其人格特性、犯罪傾向暨與前科之關連性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、社會對被告本件所犯之處罰期待等項，暨參酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑後，定本件應執行刑如主文所示。
（四）沒收
1、查扣案之本案工作機係被告具有使用管領權限，併經其持用為事實欄一、（二）、（三）所載犯行之聯繫工具等情，均經本院認定在前，核屬「供犯罪所用之物」，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，自應予宣告沒收。
2、查扣案之本案甲基安非他命、本案愷他命、本案毒品咖啡包均經送請（抽樣）鑑定後，各檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分等節，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份（偵卷第201頁、第193至195頁）存卷可考，自足認該等扣案分屬「查獲之第二級毒品」、「違禁物」，依毒品危害防制條例第18條第1項本文前段、刑法第38條第1項規定，應各予宣告沒收銷燬、沒收；至前開扣案物經取樣鑑定用罄部分，既均已滅失，自無從再予宣告沒收銷燬、沒收，附此指明。
3、又公訴意旨雖認被告事實一、（二）、（三）所為，各有取得新臺幣1,000元、3,500元毒品交易款項之「犯罪所得」，併有被告迭於警詢及偵查中之供述（偵卷第21頁、第101頁）為據；然本院審酌此業據被告於本院審判期日時翻易稱：購毒者都係直接將錢交給林建志，伊沒有收到等語（本院卷第86頁）在卷，復核卷附案卷要無相關事證足資辨明，則基於事實有疑惟利被告之原則，本院自難為被告確有取得該等「犯罪所得」之認定，當亦無從依法予以宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項本文，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項本文前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯提起公訴，檢察官康舒涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 林涵雯
法 官 李宛臻法 官 陳偉達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 5 月 18 日
書記官 張春梅附錄本件論罪科刑法：
組織犯罪防制條例第3條第1項後段：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項、第3項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。